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解析物权法
【原文】〖征收补偿与公共利益〗
第四十二条为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
【解析】〖国家征收不动产生效的要件〗
本条款,涉及到非正常情形下集体或者单位、个人不动产被征收时生效的要件:一是为了公共利益的需要,依法征收有关权利人的不动产;二是征收土地不动产不能白征,应当依法足额支付各种相应的费用;三是征收集体、单位、个人的房屋不动产不能白征,应当保障被征收人的合法权益和居住条件;四是侵权责任追究。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
◎〖不动产征收的概念〗
一、基本概念
不动产征收,是指国家以行政法人身份或者国家法人身份,依据公共利益的需要,动员召集义务人员履行一定的义务的法定行为。如政府代表国家法人向集体征收土地和单位、个人的房屋及其他不动产的法定行为,均属于征收的性质。在和平建设时期,征收仅限于不动产,以同类不动产补偿是以物易物的征收形式,但多数情形是以价款补偿的征收形式,征收的经济补偿相当于半强制性的赎买法。征收概由制度(政策)物权法、不动产征收法、国家赔偿法规范与调整,征收权利人限于县级以上人民政府及其主管部门。
征收的别名是“征用”,这里是指“征收使用”或者“征收利用”之意,与动产借用式征用不是同一个物权概念。国家土地局政策法规司《关于征用土地有关问题的答复》和国务院法制办对《关于如何适用〈国家建设征用土地办法〉第10条第2款的请求函》的答复等,这里的“征用”就是别名的“征收”。申言之,物权法第条所示的“征收”,也是不动产“征收使用”或者“征收利用”的缩写,与动产的“征用”(借用)不是同一个物权概念。
国家因公共利益的需要征收单位、个人的财产,除了单位、个人自愿捐献的以外,政府依据法定程序采取经济补偿法或者赎买法来进行,需给予被征收单位或者个人合理的经济补偿和精神奖励。征收集体的土地后,应当不延迟地给予被征收人以足额的经济补偿和妥善安置,此后,土地所有权收归国家所有,集体的土地(地产)所有权或者统辖权、使用权归于消灭,并无回赎权。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予被拆迁所有权人以合理的拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费、安置费等费用。
国家因公共利益的需要征收集体的土地和征收单位、个人的财产,必须遵守公平、公开、公正原则,诚实信用原则,合理与及时补偿原则,权利不得滥用原则,物权请求权向弱势者倾斜原则等基本原则。
二、征收条件
不动产征收还有几个前提和必要条件。
第一,征收的主体必须是国家,其他的主体没有这种资格。
国家主体也是国家法人的主体,行政法授权征收主管者是中央或者地方人民政府,由县区级以上人民政府国土资源管理部门或者其他相关部门负责具体实施。征收权是由制度物权法确定的专属的权利,仅仅授予国家,不授予单位与个人。虽然某些单位与个人也可以参与或者独立从事公共利益的善事,但不能与政府共同征收不动产,更不能独立行使征收权。
一来,国家是个庞大的权利、责任与义务主体,社会威权力与公信力都很高,无人能及项背,可以保证被征收权利人现实利益与未来利益都能够落实到实处。因为征收是半强制性的物权变动行为,也只好依靠公权力来执行。而其他主体没有这种威权力与公信力,难以承受社会责任与社会义务,故不能取得征收权。
二来,国家征收不动产目的在于社会效益,不在于经济效益。因为国家的征收财产和新增的财产都是来自于人民用之于人民,而且国家基础设施建设、国防建设和国家的重点工程建设本来是从国家和城乡人民着想的,调整少数人的部分产权而为多数人谋利益是容易为大家理解与接受的。而单位与个人往往是从私利出发来寻求经济利益最大化的,很少考虑到社会效益和公众福利事业,因此上不适合充当征收的主体。
三来,国家征收集体的土地和收回其他人的土地使用权,这是不动产物权变动、物权调整和土地利用合理化的外在表现。历史事实一再表明,任何国家出现土地所有权多元化、建设土地使用权碎片化,是不利于拓展公共利益空间范围的,土地利用的效率是很低的。特别是在工业化、城市化和交通工程网络化中可以看出很多的端倪。城市基础设施建设、福利设施建设、科教文卫建设、国防建设和交通物流建设等建设,需要集约化、公共化和公益化用地。特别是在铁路建设、高速公路建设方面,往往牵涉到多个省市区甚至于全国各地,这种大手笔也只能由国家来负责征收土地。
第二,征收的客体应当是不动产,征收动产应当在非常时期进行。
就是说,在平时,国家征收单位、个人的财产,不能随意将征收动产列入其中。国家的历次抢险救灾活动中,可以动用国库或者民政系统的专项资金,也可以动用福利彩票基金和其他的救济基金,以及抢险救灾的急需物资,这些已经基本上满足了抢险救灾的需要。
中国人口众多、幅员辽阔,一方有难、八方支援,可以在短期内集中足够的人力物力抢险救灾和救济难民。总之,国家在和平时期征收单位或者个人的动产几乎是没有必要的。
土地、房屋等不动产是不动的,而且土地资源是相对稀缺、不可再生、位置固定和与人们的生产生活关系十分密切的。因公共利益需要和大规模的不动产设施建设,不可避免地会要改变一些土地的用途,有时候还会遇到拆迁房屋和其他建筑物,而且这不是可以用其他标的物或者金钱来替代土地、房屋的,情势的需要和客观条件的制约,倒逼国家行使特殊的权力、动用非常手段和方法,就是选择征收不动产来进行公共利益事业建设。当然,征收不动产,并不是社会主义国家的专利,资本主义国家也很盛行,特别是经济发达国家和新兴的经济体是如此。只不过是,土地私有制国家征收土地、房屋比土地公有制国家难度大一些而已。
第三,征收的理由必须以公共利益为前提,否则应当以市场经济或者商品经济的法则来进行物权交易或者财产交易。
土地、房屋都是最大宗的财产,对于单位和个人来说都是一笔不菲的或者是巨额财产。特别是某些人的房屋,甚至于是几代家人或者家族人打拼下来的财产。
况且,在绝大多数动产包括货币贬值或者不断贬值的情势下,大多数房屋、土地的经济价值和物权价值一路攀升甚至于飙升。再者,征收土地的结果是消灭被征收人的土地所有权或者土地使用权,征收房屋的结果是消灭被征收人的房屋所有权。弄得不好,会导致被征收人走投无路甚至于家破人亡。这是一定要权衡轻重、权衡利弊的严重问题!征收人一定要有充足的权利和充足的理由或者理性,以及一定要有充足的征收程序和充足的补偿条件。其中,充足的理由或者理性,就是必须以公共利益为前提。否则,是没有法律效力的,违法征地、违法拆迁是不受法律保护的,造成被征收人经济损失的需负民事责任、行政责任甚至于刑事责任。
2011年1月21日国务院第590号令公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条首次将“公共利益”加以界定与公布,共有八个方面的内容,为征收房屋、土地提供了重要的法规依据。所有这些,是征收权利人的职责和权利范围,也是关于公共利益范围的技术操作规范。
《条例》后面共有五个条款是规定“法律责任”的,包括市、县人民政府及房屋征收部门的法律责任,上述部门和其他人采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行房屋征收与补偿的当事人,任何单位与个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的当事人,房地产价格评估机构或者房地产评估师的违法行为等等,对于假“公共利益”谋取私利,以及借助于真“公共利益”的各种违法乱纪行为,比照规定采取责令改正、通报批评、承担赔偿责任、行政处分、追究刑事责任、处以5万元以上20万元以下罚款等办法进行法律制裁。所有这些,既是征收人及其相关人员的限制性条件或者是义务与责任的前提条件,也是被征收人的多项物权请求权。
《条例》发布以后,在全国收到了一定的效果。但是,由于此行政法过于简短(只有34条),仍然存在一些漏洞,总体上仍然不是很完善,还有一些重要内容需要加以补充与完善。主要问题在于“违征入刑”的内容没有涉及,地方政府权力过大,缺乏有效的监督机制,并且地方官员包括某些法官往往是站在开发商一边,不为被征收人这边的弱势群体着想,以至于发生突发性、群体性甚至于血腥性事件,甚至于某些地方是愈演愈烈。就是说,总体情势上,《条例》发布以后并没有根本上的改观,有法不依、执法不严等现象依然存在。
第四,必须依法定程序进行征收,违反法定程序的应视为无效。
政府无论是征收房屋或者是征收土地,当然全部涉及到征收土地使用权,涉及到国家的土地管理法律与政策规定,涉及到全国的土地利用规划与调控计划,涉及到中央与地方政府和被征收人等方方面面的权益。确切地说,征收不动产是全员、全过程、全方位、全要素的一项系统工程,必须依法有计划、有步骤和有条不紊并紧张有序地进行,必须依法定程序进行征收。签订征收合同、先发足补偿金后征收、先妥善安置后拆迁等法定程序是不可或缺的,也是不能次序颠倒的。被征收人对于显失公平的征收合同可以拒绝签订,不准合同的另一方当事人(地方政府、拆迁公司等)要挟、武力威胁和打击报复。
征收的主体与客体是否适格,征收手续是否完整无缺,征收过程是否公平合理,被征收对象是否愿意与热情配合,征收补偿是否合理与到位,以及征收过程中是否发生矛盾与物权纠纷、是否发生财产权或者人身权事故以及如何处理等等,都可以看出征收是否合法、合理,是否处于圆满状态。征收是过程或者手段,而征收的指标之一就是要考量是否圆满、是否合法合理,是否收到了双方满意和物权平衡的客观效果。
很多时候,不是被征收人不同意自己的不动产被征收,而是对于征收程序不满意,对于经济补偿或者事后安置产生分歧,而征收的工作人员在征收过程中过于急躁、草率从事、简单粗暴甚至于强暴,往往发生利害冲突甚至于肢体冲突,严重时会导致发生大规模的群体性抗议与上诉事件,甚至于发生各种自杀、他杀等严重的恶性事件。
造成这些恶性事件愈演愈烈的根本原因,是政府官员“土地财政”的狭隘思想作怪,更多时候是因为他们与房地产开发商或者拆迁工程队形成利益共同体而作的蘖,房地产开发商和贪污受贿的官员们为了取得房地产开发的暴利或者利益最大化,公然罔顾法纪、罔顾弱势群体的根本利益,所作所为是违反法律程序、违背公共利益初衷和令人发指的,也是破坏经济秩序、严重影响政府形象和安定团结的政治局面的,完全是不可饶恕的。
第五,必须对被征收人进行合理的补偿或者圆满的善后安置。
中国进入21世纪以来,全国开放了土地开发利用与流转市场,也就是从土地开发利用的试点工作一下子在全国普遍开化结果,房地产市场异常火爆。与此同时,全国的城镇化、工业化热潮迅速蔓延并如火如荼,全国的房地产市场迅速升温。征收过程中,公共利益与非公共利益夹杂在一起,令人目不暇接。越是在这种非常时期,越是应当注意保护好被征收人的合法权益,必须对被征收人进行合理的补偿或者圆满的善后安置。
目前,关于对被征收人进行合理的补偿或者圆满的善后安置工作,仍然在总结经验教训与法制探索之中。实际上,不动产的征收是分为两大板块的。由于城市与农村或者说国家与集体的土地主产权模式不同,或者说被征收人的土地使用权权属不同,征收与补偿的法律侧重点与平衡点不同,故经济补偿与安置工作也不同。
第一板块,是关于征收农民土地与房屋的规定,经济补偿的法规基本上是“大而全”,经济补偿有所调整,安置工作也逐步趋于多样化。但是,有很多农民感到补偿费仍然过低,有一部分人是对于善后安置工作不太满意。
比如,国家政策规定征收农民承包的土地每亩最低应不低于3.5万元,实际上,大多数情形下是低于这个保障底线的,某些地方甚至于只有几千元的补偿水平。地方政府和行政村截留挪用土地补偿款之事时有发生。国务院政策研究室的研究资料显示,农民上访中有60%与土地有关,其中30%与征地有关,征地与补偿问题已经成为农村很尖锐的矛盾。针对这种情况,很多地方政府制订新的补偿政策,除了按照国家政策足额补偿以外,还从土地出让收益中按一定比例进行奖励性补偿,这样就化解了许多矛盾纠纷,被征收者得到较好的安置。
从中国法制出版社出版过去发行的《土地法律小全书》来看,关于农村征地补偿安置的行政法规、部门法规和规章制度是很多的,共有17部,时间跨度从1995年至2007年,可以说是大而全的补偿与安置规定了。不过,目前仍然存在一些问题需要进一步加以规范化。
譬如,政府从农民手中征收了承包土地,拍卖所得利益是水涨船高,每亩拍卖收入少则数十万元,多则数百万元,地价增长数十倍至数百倍。然而,新补偿标准与旧补偿标准相比,仅增长4至7倍,并且被一些“中间环节”打了折扣,农民实际上还拿不到这些。很多专家学者提出过一些很好的建议,也是农民阶级的愿望:征地补偿款项应当与政府所拍卖的地价挂钩,应当在国家规定的补偿费之上再增加一些“额外补偿费”,就是说,政府应当在拍卖土地之后的所得收入中再拿出一些钱来补偿被征收的农民,不要让农民太吃亏。农民土地被征收以后,面临着长期失业和子孙后代失业、种田无地、做工无望、社保无份等严重的后遗症,这是最严重的新“三农”问题,千万不可等闲视之!
另外,农民使用的宅基地被征收之后,要不要对他们进行补偿和如何补偿的问题,这也是个老大难问题。有些宅基地是从解放前祖辈传承下来的,有的是解放后花钱购买的,有的是免费使用的,各种各样的都有。其实,解决这些问题并不难,只要下决心是没有办不到的事情。关键在于,政府应当适当地放权让利,法律层面上应当向被征收人一方倾斜才是良策。
农村土地类型是最多的,农用地、建设用地和未利用地等三大类土地都有。对于农村各种土地的征用、利用和补偿安置工作,还有很多值得研究与法制建设的地方。农村稳则国家稳,农民安则国家安,农民富则全民富。这是一篇大文章,不能等闲视之。
第二板块,是关于征收城市单位与个人房屋与土地的规定,经济补偿的法规基本上是“一边倒”,经济补偿比较重视房屋的补偿和单位建设用地使用权的补偿,对于个人房屋土地使用权的补偿则不太重视。
城市土地基本上分为三大类型。
第一类,是划拨土地即无偿取得的土地,或者是无偿取得的、由地方政府分配得来的土地。当然,有的是划拨得来从来没有缴纳过土地租金的,有的是划拨得来已经缴纳过土地租金的,前者是以事业单位为代表,后者是以国有企业为代表。无论如何,国家征收单位或者个人的土地,分门别类地进行经济补偿与善后安置是应该的,只不过是补偿费有多少之别罢了。国家征收企业或者经营类事业单位的土地使用权,他们的损失是很大的,肯定比征收农民承包土地的损失大得多。
第二类,是出让土地即有偿取得或者有偿使用的土地使用权。对于这一类建设用地使用权的经济补偿,大家是表示赞同的。有些细节问题或者方案问题需要进一步研究的,如中资企业与外资企业、国有企业与其他企业、企业与事业单位有没有差别?或者说,要不要在补偿待遇上向国有企事业单位倾斜一点?
因为国有企事业单位是受国家法律保护的重点对象。几十年来,国有企业的税务负担远远重于其他类型的企业,而且大型国企自办托儿所、幼儿园、小学、中学和技校、大学,自办各种基础设施和福利设施,自办各种下属企业,自办图书馆、博览馆、阅览室、俱乐部等各种文化设施等等,已经为国家减轻了很大的负担。作为回馈与回报,国家征收国企的土地,以经济补偿或者土地、房屋补偿优惠一些,是完全应该的。国有事业单位与城乡居民的物质文化生活十分密切,对于他们的补偿,似乎补偿土地、房屋比补偿资金或许更加合理一些。
第三类,城镇居民私有房屋与土地使用权的补偿。城镇居民私有房屋被征收之后,多数人要求补偿房屋实物,不太同意补偿现金。很多居民收入微薄,不同意拆迁与搬迁。国家征收个人房屋应当慎重考虑,哪个城镇再富有,过度的开发与依赖于房地产,过度的大拆大建,未必是件好事。房地产泡沫经济是有害无益的,对国家、对个人都有一定的损害,造成政府债台高筑,造成被征收人民不聊生,对国家、对个人都不好,而且,这里面很容易滋生腐败的温床,弊端很多。
私有房屋屋基的土地使用权来源复杂,有些屋基地是从解放前祖辈传承下来的,有的是解放后花钱购买的,有的是免费使用的,各种各样的都有。按理说,国家征收私人的房屋,同时征收了私人的土地使用权,多多少少应当给予补偿。可是,现行政策的焦点在于,比较重视对于房屋包括商铺、商场的补偿,不太重视对于土地使用权的补偿,这是很遗憾的。
从《土地法律小全书》来看,关于征收城镇单位、个人土地与房屋及其补偿办法,比征收农民土地的补偿办法少许多。上述提到的新《条例》有很多的空白,可操作性不太强。有待于进一步完善与改进。
◎〖征收与征用的比较〗
一、基本理念
正确理解不动产征收与动产征用的内容、性质、条件和法律程序、补偿办法,是正确理解物权法第条和第44条精神实质的一个重要项目。对于征收人、征用人和被征收人、被征用人来说都是至关重要的。
物权法第条特别郑重并详细规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”
物权法第44条简要规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”
从以上两个条款的内容上便可略知不动产征收与动产征用的内容、性质、条件和法律程序、补偿办法。不动产征收是针对城乡各种单位与个人的,随着城镇化工业化浪潮的兴起,全国各地都会不约而同地开展轰轰烈烈的不动产征收运动,其中会遇到很多问题,面临着一些困难甚至于严重的矛盾,处理不当会引起大规模的冲突甚至于人身伤亡事故,很不利于社会的稳定。不动产征收的严重性程度可见一斑。这也是不动产征收与动产征用之间的最大不同之处。动产征用以及不动产征用,是针对某一特定区域和危险群体、特定的应急事件,对不特定的应征人而作临时性自愿性的财产征用,基本上限于财产的借用(捐款捐物的除外),用完后可以原封不动地完璧归赵,单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,才适当给予补偿。如果将不动产征收比拟为暴风骤雨,那么,动产征用以及不动产征用可以比拟为和风细雨。
国家对于单位、个人不动产的征收和动产的征用,虽然都必须以“公共利益”为中心,所遵守的基本原则也基本相同,但比较起来还是有些异同点的。
古代汉语的“征”,与“伐”、“侵”、“袭”、“攻”这一组是近义词,色彩有所不同,“征”是褒义词,“伐”、“侵”、“袭”不是褒义词,“攻”是中性词。
古代汉语的“征”,有出征-远行、征伐、赋税-征税的意思。《商君书?外内》:“而不农之征必多”(不务正业的人—商人被征收的税必然多一些)。
古代汉语的“征”(徵),即繁体字的“徵”,是个会意字,《说文解字》里解释为:“召也。从壬,从微省。行于微而闻达者即徵之”。
现代汉语简化字中,与“徵”与“征”统一为“征”,两者通用。
古代汉语的“收”,《说文解字》里解释为:“捕也。从攵,形声字。收为逮捕、抵押。《古代汉语词典》的解释有“逮捕”、“收获”、“收拢、聚集”、“收取”、“收容”等意思。
本条款,共四款,每一款都提到“征收”二字,并与“公共利益”联系在一起,泛指土地、房屋等不动产的征收。
国家征收土地、房屋等不动产,并非今日始,也非明日终,随着工业化时代的来临和城镇化建设步伐的加快,可以断定,将是一个长期存在的现象。
除了征收以外,还有“征用”,也是与“公共利益”相关联的专业词汇。物权法第四十四条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”
所谓征收,是指国家以行政法人身份或者国家法人身份,依据公益性建设方面公共利益的需要,动员召集义务人员履行一定的义务的法定行为。征收的主要财产是不动产,附带有半强制性的物权变动方法。
所谓征用,是国家以主持人身份,依据抢险救灾、应急救援等方面公共利益的需要,动员召集义务人员履行一定义务的法定行为。征用的主要财产是动产,附带有被征用人的自愿性和征用人的借用性的物权变动方法。
二、征收与征用的异同点
征收与征用,作为一组性质相近的词汇,到底有什么异同点呢?这对于我们了解物权法两类条款的作用是有意义的。
1.征收与征用的共同点
征收与征用的共同之处有以下几点:
第一,主体的特定性。现今各国的立法大多数规定征收、征用的主体即“征收人”、“征用人”只能是国家。特别是在不动产的征收方面,没有政府的担纲,征收根本无法进行,补偿很难到位,也不能保证社会保障机制的运行。
第二,公益的目的性。征收与征用的目的,都是为了公共利益的需要。征收,是指国家为了公共建设而进行的组织活动,为了公共利益的需要而依法强制取得了原属私人或者集体所有财产上的所有权或者其他权利的行为;征用,是指国家为了应急救援包括抢险救灾而进行的组织活动,为了公共利益的需要而依法强制取得了原属私人或者集体、单位所有财产上的所有权或者其他权利的行为。
第三,公权力的权威性。征收与征用,均具有权威性的一面。如果没有权威性,国家征收、征用他人的财产不能顺利进行;如果没有权威性的补偿机制,集体或者单位和个人的应有权益不能保障。
第四,补偿的必要性。征收和征用,虽然为了公共利益,但是,保护物权人的权益,对于被征收人、被征用人进行经济或者实物补偿,都是征收和征用工作中重要的一环。
第五,对象的目的性。征收、征用的标的物相当广泛。一般而论,是“缺什么,征什么”、“需要什么,征什么”。
第六,部分通用性。国家征收被征收人的房屋,不一定为自己使用,但征收土地的目的是为了自己使用。这后面的一点,与征用类似。
以上所谓的“共同点”,实为相似点,只有“公共利益”的目的才是完全相同的。
2.征收与征用的不同点
征收与征用的相似点较多,但针对性不同,两者之间存在许多不同点。
第一,法律生效情形不同。征收是原属单位、个人财产所有权的改变或者原标的物被消灭、被剥夺,征收补偿费与土地所有权没有多大关联,生效的法律不止一种,法律的生效在很大程度上依靠行政强制执行;征用是个人或者单位财产使用权的临时变更,并不一定要消灭原标的物,征用补偿费与被征用财物的使用权和所有权有关联,直接以其价值来下发补偿。对征用之物损害的需给予赔偿,未损害的一般是要求原物奉还,或者作象征性的“补偿”(实为奖励)。征用仅仅是应急救援状态下的短期突击措施,一旦紧急状态结束,被征用的财产返还给原权利人。
第二,补偿生效方式不同。在征收的情势下,原标的物被消灭、被剥夺,不存在返还被征收财产请求权的问题,因为所有权被移转,补偿包括土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用;在征用的情形下,被征用财产所有权没有移转,如果标的物没有毁损灭失,则返还原标的物作象征性的“补偿”即可;若有毁损灭失,则应依法补偿,按照标的物的实际价值加以补偿。
征收不动产是以物权易物权,是征收人消灭被征收人房屋所有权或者土地使用权基础上进行的经济补偿与物权补偿,被征收人不存在返还原物请求权。征用动产是以物还物,动产征用后可依原物奉还,或者以新物代替被毁损的旧物进行抵偿,被征用人存在返还原物请求权。
第三,轻重缓急程度不同。虽然征收和征用同为“公共利益”的范畴,轻重缓急程度有很大不同。征用是在紧急状态条件下的征召行为,多数为临时性短期性应急救援,如抢险、救灾等。但是有例外情形,如战争动员、战争进行时期不一定是临时性短期性行为,但肯定是在紧急状态条件下的征召行为。而征收不一定是在紧急状态条件下的征召行为,不是为应急救援、支援前线与战争,只要是能够满足公共利益的需要,依据法定程序进行即可,不一定要赶时间抢速度。
第四,征召的对象不同。征收的标的物,包括集体所有的土地和单位、个人的房屋、建筑物等不动产。征收的主要目的不是为了取得房屋,而是为了取得土地,多数时候根本上不需要房屋,仅需要土地。在法定条件下,征收人对于原房屋所有权人的房屋进行销毁,并利用其宅基地进行其他不动产的建设。而征用的对象,包括单位、个人的动产,有时候也包括房屋、土地等不动产(相当于应急时的借用),对于所征用标的物,尽量保持完好无损状态,禁止人为地毁损财物。
第五,被征物品的价值有很大不同。土地、房屋、建筑物等不动产,是价值不菲的财物,物权价值一般有升值的潜力,一旦被征收,意味着原有所有权、土地使用权的丧失,同时说明了征收所付出的代价也是很大的。如果征收工作处理不好,肯定会伤及原权利人的大宗利益,甚至于可能发生“两败俱伤”的局面;因征收而产生的纠纷案是很多的,占到农村上诉案件的七成至八成以上。而征用的目的,并不伤及原动产或者不动产的所有权或者使用权,完全通过和平的方式来解决,同时说明了征用所付出的代价是较小的,产生的纠纷案是较少的。
第六,有规模化和局域规模之别。不动产征收是在和平建设时期轰轰烈烈地展开的,全国各地几乎都在比赛着进行,已经是热烈化、常态化、规模化了,在这种严重的情势下发生冲突与矛盾激化是难以避免的。动产征用是在非常时期有条不紊地进行的,规模不一并且为局域性,或许是几年才遇到一次,从头到尾呈现出扁平化、平衡化、慈善化的良好气氛。
征收与征用的最大不同点,是因为征召的方式不同、取材不同、标的物价值不同,征收会直接导致大量、大宗不动产被人为地毁损、灭失,被征收人原有土地所有权或者土地使用权被剥夺,损失浪费很大。而征用不会发生这种特别浪费和半强制性的倾向,被征用人一般不会有什么损失。
◎〖征收法律的适用〗
一、基本理念
物权法本条款的规定,不是先例式的规定,而是另有一些法律法规本来就有了的。因此,本条款可以单独适用,也可以选择其他法律或者合并适用。从《物权法》看来,不动产征收好像是个普通物权法的规定,而从实质上却是制度物权法包括政策物权法的特定对象。
目前,关于不动产征收的法律适用问题,从宪法、土地管理法等特定的行政法、行政经济法到物权法、国有土地上房屋征收与补偿条例等法律、法规、部门法规等,都有相应的规定。而从整体上来说,还有不够完善的地方。表现出“5多5少”的问题:一是对于农民征收补偿的项目多,对于城市居民征收补偿的项目少;二是对于农民征收的土地多,而补偿到手的款项少;三是对于城市居民征收房屋补偿的款项较多,征收土地补偿的款项较少甚至于根本没有;四是城市居民征收房屋补偿用钱的较多,给予房屋实物补偿的较少;五是对于城乡被征收人对于补偿不满意的较多,而满意的较少。所有这些问题的产生,主要原因一在于有关单位和个人有法不依、执法不严,二在于一些法律法规不健全,征收程序不规范和补偿方式、补偿费不合理是其中三种突出的表现。
更有甚者,某些地区的政府确定征收土地、房屋,不全是为了公共利益的需要,部分是为了“土地财政”和开发商巨大利益的需要;还有的甚至于完全与公共利益不沾边,地方政府竟然带头执法犯法、肆意侵害公民利益,为房地产开发商牟取暴利大放绿灯,一直没有受到法律的追究。
所谓不动产征收的法律适用问题,首先是要认真研究地方政府带头执法问题。
二、法律的适用
关于征收法律的规定,有原则规定、抽象规定和具体规定、未统一规定的几种形式。
1.宪法关于征收的原则规定
宪法第13条规定了“公民合法的私有财产不受侵犯”,规定了“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”,同时规定了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这个条款是新增加的宪法条款。于十届人大二次会议2004年3月14日通过,并公布实施的新条款。
老宪法第13条原来是这样规定的:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法的财产的所有权。”、“国家依照法律规定保护公民私有的财产和继承权”。显然,原来没有关于征收、征用方面的规定。修正以后的宪法第13条,将征收、征用这种半强制性措施,甚至剥夺其所有权或者使用权的法律规定也成功加入,与前两款形成剧烈反差。
许多民法上的新条款,是在宪法启动以后才花样翻新的。宪法也就成为追逐新潮流、开创新原则的开路先锋。
可以说物权法本条款的出台,直接受惠于宪法新13条“公共利益原则”、经济补偿原则或者物质补偿原则。
2.物权法关于征收的抽象规定
物权法本条款以及第四十四条关于征用的规定,尽管条文较长,仍然是抽象规定,至于什么是“公共利益”的概念,如何对于权利人的经济补偿或者物质补偿,这些没有具体规定。
本条款首款,规定了依据法律规定的权限和程序可以征收集体的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。前缀有“为了公共利益的需要”,何为“公共利益的需要”?至今仍然成为最抽象最棘手的新产品之一。
本条款二款,列出了土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用的名单,但具体数额抽象掉了。
本条款三款,列出了征收房屋与拆迁补偿,要保障被征收个人的居住条件的项目,但具体数额抽象掉了。
本条款四款,列出了几种贪污腐化现象对于弱势者的损害类型及其被征收人的请求权:任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。但具体追究方法抽象掉了。
鉴于物权法本条款及其它条款相对抽象的规定,在遇到征收或者征用的具体问题时,可能需要参考其它法律来解决实际问题。
3.土地新政关于征收的具体规定
关于征收的具体规定,《土地管理法》比较集体地作出了规定。该法于1986年6月25日六届人大十六次会议通过,1988年12月29日、1998年8月29日和2004年8月28日有共三届人大常委会作了修改。修改后的土地管理法及其它法,可以称之为“土地新政”。
土地管理新法现存设86条,该法的《实施条例》共46条,互为配套工程。
以下简要列举《土地管理法》第五章“建设用地”的主要梗概。
第43条:建设用地的申请;第44条:农用地转用途的审批;第45条:国家建设土地征收使用;第46条:征地方案的实施;第47条:征地补偿。条文如下。
【条文】〖征地补偿〗
第47条征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补偿费以及地上附着物和青苗补偿费。征收耕地的补偿费土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6~10倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。
被征收土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
被征收土地上的附着物和青苗的补偿费,由省、自治区、直辖市规定。
征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经由省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。
国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
关于征收耕地的补偿、补助费用共计4项:土地补偿费;安置补助费;地上附着物和青苗费;另外还有一项特别规定,对于征收城市郊区的菜地的规定。
(《土地管理法》以下各条款从略)
4.几种重要的不动产征收补偿法
征收程序类:《国有土地上房屋征收与补偿条例》([2011]国务院令第590号)
农民保障类:《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》(劳社部发[2007]14号)
农民培训类:《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》(国办发[2006]29号)
补偿安置类:《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(国土资发[2004]238号)
产值标准类:《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》(2005年7月23日国土资源部)
移民安置类:《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》(国务院2006年第471号令)
后期扶持类:《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》(国发[2006]17号)
争议协调类:《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》(国土资发[2006]133号)
城市补偿类:《国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011年国务院令第590号)
征地公告类:《征用土地公告方法》(2001年国土资源部第10号令)
土地估价类:国土资源局《城镇土地估价规程》(GB/T18508-2001)
土地分类类:《全国土地分类(试行)》(国土资发[2001]255号)
5.法律未统一拆迁补偿标准
由于各个省、自治区、直辖市的发展水平不相同,关于拆迁补偿费标准未能统一。
笔者认为,应当建立全国统一的征地拆迁和房屋拆迁标准,例如农村土地征收补偿费标准,是边出台边修改边完善的。城市和城市郊区的征收房屋拆迁,应当将土地出让平均纯收益标准百分比挂钩,下要保底,上不封顶。
根据《用于农业土地开发的土地出让金收入管理办法》(2004年7月12日财综[2004]49号)的附录资料可知,我国经济区共划分为15个大的范围,经过官方测算出相应的收益标准。如果拆迁补偿费与此土地出让收益按百分比挂钩,应该是一种好的选择。
土地出让平均纯收益标准
单位:元/平方米
等别一二三四五六七八九十十一十二十三十四十五
标准160125105907565595347413530252015
注:
1.土地出让平均纯收益征收等别划分中的市、区、县名称及行政范围,依据民政部《中华人民共和国行政区划简册2004》确定。
2.土地出让平均纯收益征收等别划分附后(部分)。
土地出让平均纯收益等别划分
一等
上海:黄埔区卢湾区徐汇区长宁区静安区普陀区闸北区虹口区
二等
北京:东城区西城区崇文区宣武区朝阳区丰台区海淀区石景山区
上海:浦东新区
三等
广东:广州市越秀区广州市东山区广州市荔湾区广州市海珠区广州市天河区广州市芳村区广州市白云区深圳市福田区深圳市罗湖区深圳市南山区深圳市盐田区
四等及以下(略)
上文与图表,转引自中国法制出版社《土地法律小全书》2007年6月第1版第379页。其中,广州市越秀区与广州市东山区于2005年5月批准合并为广州市新越秀区,广州市荔湾区与广州市芳村区于2005年10月合并为广州市新荔湾区。2010年7月,北京市东城区与崇文区批准合并为新东城区,西城区与宣武区批准合并为新西城区。其他从略。
确切地说,《土地出让平均收益标准》是多年前的官方数据资料。近几年来,由于房地产商品市场持续升温,地价也随着水涨船高,早已超出这个平均数了。大家简单地搜索近几年来的资讯就知道个大概了。
◎【公共利益的概念】
一、基本概念
公共利益,是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件,并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇,从此获得便利感、安全感、幸福感。此项特别规定,由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整,公共利益特别优先原则是普适性基本原则,而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。
公共利益这种概念极其重要。一则,它反映出整个社会最重要最现实的利益均沾关系,也是广大民众幸福感的一个重要指数。对于社会主义大家庭的人们来说,每个人都有追求并享受美好生活的迫切需要,而公共利益作为一个巨大的公共品,就是用于满足人们日益增长着的物质文化生活的需要以及国家安全的需要。二则,公共利益特别优先原则和公共利益保护主义政策的实行,可以适当地平衡社会的利益关系,让一些弱势者也能从中享受到国民经济发展的部分成果。三则,政府征收、征用单位、个人财产和合理补偿时,公共利益是必须的参考依据。征收、征用单位、个人财产是否符合法律规定、法定程序等,政府的投资是否可行,补偿是否到位、合理等,都可以从公共利益这种界限反映出来。
公共利益的享受,包括硬件上的享受和软件上的受惠两个基本点。硬件上的享受,是生活设施的配套工程为大众公共福利事业增添了安全感和幸福感;软件上的受惠,是国家通过外包服务的形式向公民免费提供精神产品及其配套服务。社会主义生产的最终目的,是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化的需要。其中大量提供公共品,是各级政府义不容辞的责任。由于基础设施建设、市政与园林建设、国防建设及其他公益事业建设和不动产征收补偿各个方面都会牵涉到公共利益层面,故认真界定公共利益概念和贯彻执行公共利益政策至关重要。
公共利益环境生态的营造,需要全社会各界人士共同参考、共同维护、共同研究与共同拓展。公共利益的三大基本原则,是利益服从原则、利益确认原则和利益确保原则,三大基本原则构成一个有机整体,实现利益的调度、利益的论证和利益的衡平“三统一”。
在拓展公共利益事业的时候,可能会征收私人、集体或者单位的房屋和集体的土地等不动产,国家依法给予被征收人以合理的经济补偿。依据物权法第四十二条规定,征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。同时规定,征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。同时特别规定,任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
抢险救灾、应急救援、国防与战争动员等非常时期的非常需要,也是属于公共利益的范畴。依据物权法第四十四条规定,因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者被征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
征收不动产和征用动产、不动产的主持人是各级人民政府,必须按照法定的权限和程序进行征收或者征用。处理好公共利益或者征收、征用与被征收或者被征用人的利益关系,维护贡献者、弱势者合法权益尤为重要,是征收人或者征用人应尽的职责。
二、公共利益的分类
在城市土地所有权双重所有的情况下需要界定“公共利益”,在土地所有权国有化一元化情况下也要界定“公共利益”。因为政府作出征地经济补偿金额的依据,首先是要分清公共利益和非公共利益,按照不同属性分别进行合理补偿。一方面,是为了制止政府滥用权力,另一方面,是为了被征地集体和个人的补偿落到实处。我们可以吸收世界各国的经验,妥善处理问题。
如《日本土地收用法》第3条,将公共利益列举为51项条款,逐一加以规定。“台湾地区现行土地法”规定,土地征收的目的有二:一为兴办公共事业;二为特殊的经济政策,但以法律规定者为限。前者具体内容包括:①防备设备;②交通事业;③公用事业;④水利事业;⑤公共卫生;⑥行政机关、地方自治机关及其他公共建筑;⑦教育学术及慈善事业;⑧其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。
关于国家征收、征用土地,八二宪法第十条第四款规定,征收的目的,是“国家为了公共利益的需要”。但什么是公共利益?应当有一个明确的说法。我国许多学者一致认为,为了防止权利滥用,应严格限定公共利益范围。公共利益包括公共目的和公共用途的使用,并对公共用途采取狭义上的从严解释。以国家行为或代表公众利益为限。在使用目的上,公共利益包括公益性、非经营性土地使用。在立法体例上,采用列举法规定。
我国学者肖广文撰文认为,可以将“公共利益”限制在以下几个方面:①国家机关和军事用途;②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设;③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业;④国家重大经济建设项目,但以具有公益性为限;⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业(载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页:我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善)。当然,只要是公益事业,政府、团体、企业、集体、个人都是可以参与的,并不仅仅限于政府,但征收不动产并用于公共利益的目的者是政府。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面:(1)国防与外交的需要;(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(3)由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)由政府实施的保障性安居工程建设的需要;(5)由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(6)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
这个规定非常重要,对于解决历史遗留下来的征收与补偿对象作出了原则性的界定,划清了公共利益需要与房地产开发需要的界限,可以解决很多矛盾纠纷,保护被征收人的合法权益。同时,可以抑制房地产开发商对于房地产过度开发和野蛮拆迁,以及对城镇土地的过度开发利用,还被拆迁人一个公道,并有效地抑制房地产业泡沫经济危机的发生。
三、有恒产者有恒心
有人说:有恒产者有恒心。那么,无恒产者是否也要“有恒心”?如何使无恒产者也有恒心?
世界各国,国家征收农民土地,或城市征用农村土地,是不可避免地要发生的。
1.征收征用农民土地,将农民的“恒产”变成为“非恒产”,打破了原有的物权存续状态,建立了新的物权流转状态。农民们失去了世世代代相依为命的土地,理应得到合理补偿。只有得到合理补偿,无恒产者才有恒心。
宪法教学与研究网2007年1月19日发表《十论中国改革之八-土地制度问题是农村改革的首要问题》指出:从1990年到2002年,全国被征用的农地4736万亩,地方政府出售土地获得的收益平均每年达到2300亿元,其中超过一半来自农地,但农民从中得到的土地赔偿还不到其中的5%。根据测算,13年来全国共有6630万农民失去了土地,成为没有土地的农民。……2005年,中国农村发生严重群体事件约八千起,其中七成由征地纠纷引发。这些农民的心理为什么不平恒?是当前农村土地政策过分地向开发商倾斜,而农民们连生计都成问题。
2011年11月6日,人民日报发表记者采访的文章,国家土地副总督察甘藏春指出,大多数农民不是反对征地,而是权利不能得到保障。他要求,完善补偿安置制度是征地制度改革的关键,并提出,应当探索建立征地纠纷裁决机制。他说:“解决征地纠纷,要从中国国情出发,多建几道‘拦水坝’。第一,补偿应当公平、公开、公正。第二,要将征地项目的合法性问题与补偿安置的合法性区别开。征地项目的合法性审查主要在国务院和省级政府,只审查法定条件和程序,具体补偿安置方案由市、县政府负责。第三,要建立一个纠纷裁决机构。第四,建立一个完善的土地市场体系。”(新华网发展论坛2011年11月6日《国土部官员:大多数被征地农民权利得不到保障》)
2.城市居民的私有房屋被政府与开发商拆除了,土地使用权被征收了,也应当给予权利人以适当补偿,以使其无恒产者能够有恒心。
城市拆迁征地过程中,为什么常常遇到“钉子户”?是因为拆迁补偿过低,或者仅仅补偿房屋不补偿土地使用权,或者对于位置较有利的地段地租补偿不合理等等。
3.城市里国有、集体企业的土地和其他资产被政府征收了,企业与职工的生存权、发展权受到侵害,政府也应当给予他们以合理补偿,使他们真正感受到现时期的政策重视人权保护,这也是叫做“无恒产有恒心”。
尊重无产阶级的合法权益,是坚持马克思主义的科学社会主义世界观的本质要求,才是平等保护国家、集体、个人合法财产,才是正确的办法。物权法也应当让这些弱势群体的无恒产者有恒心。
至目前为止,物权法仍然没有将“公共利益”的具体内容增加进来,涉嫌避重就轻,避难就易,无法确认和保护城乡土地使用权人的利益,显然是不妥当的。
在土地所有权一元化情形下,要界定公共利益,以便统一征地拆迁与补偿的合理尺度,按等级分类进行;在土地所有权二元化情形下,也要界定公共利益,除了统一征地拆迁与补偿,按等级分类出让土地与经济补偿以外,可以防止政府官员滥用职权,防止不合理地强制性征地拆迁,尤其是防止不合理地补偿与安置,侵犯集体与群众的合法利益。
◎【公共利益的基本原则】
一、基本理念
公共利益的基本原则,指国家征收征用单位、个人的不动产或者动产应当实行以公共利益为出发点和归属的基本原则。如公共利益特别优先原则,公平、公开、公正原则,协调发展原则,公序良俗原则、诚实信用原则,合理与及时补偿原则,权利不得滥用原则,物权请求权向弱势者倾斜原则等等,都是这种基本原则的重要组成部分。此项特别规定,由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整,公共利益特别优先原则是普适性基本原则,而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。
确切地说,公共利益是整个经济和人权社会的一个最宏大的系统工程,关系到全社会每个阶层以及特定困难群体的根本利益和长远利益,关系到被征收、被征用权利人切身利益和重大利益,关系到最大宗和持续时间最长的法律关系、物权关系、信托关系、人际关系、对世关系和社会关系,关系到政府重大的投资政策、投资决策和大量的投资资金和负担能力,几乎是动一发而动全钧。因此,为了公共利益的需要,原则上应当运用系统工程原则和一般均衡原则来统筹兼顾,必须突出公共利益优先发展原则、公共利益中心论原则、公共利益保护主义原则,以及公平优先兼顾效率原则、合理征收征用与合理补偿原则、合理投资合理发展原则。所有这些都是大宗旨、大原则,任何组织与个人不得以任何借口违反规定、违反原则。
公共利益的基本原则配套工程的原则有许多,如遵纪守法原则、公平公开公正原则、协调发展原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则、诚实信用原则、合理与及时补偿原则、厉行节约反对铺张浪费原则等等。其中,合理与及时补偿原则、厉行节约反对铺张浪费原则已经成为最突出的原则,对于某些思想僵化的人来说真需要壮士断臂的勇气。看看全国有多少地方为征地拆迁发生了多少矛盾纠纷甚至于流血冲突?有多少单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用?有多少人假借公共利益名义背地里为无良的房地产开发商牟取暴利和沆瀣一气通同作弊?有多少贪官污吏带头在工程建设中暴殄天物和贪污受贿?办事无规则、作事无原则,到头来一害国家、二害他人、三害自己,全部是有害无益的。
物权法第条的特别规定共4款,里面包含了许多原则:公共利益优先原则、遵守法律规定原则、遵循法定程序原则、对农民足额补偿原则、关注农民的社会保障原则、维护被征地农民合法权益原则、依法拆迁补偿原则、保障被征收人居住条件原则、禁止任何单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用原则。这个条款的内容与字数不多,也不是为了专门讲原则的,无意之中流露出这么多的原则,说明了该条款的特别规定是多么的重要?
征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的特殊行为。征收的主体是国家,通常是政府部门,政府以行政命令的方式从被征收人取得土地、房屋等财产,被征收人得服从。但是,政府部门必须遵守权利不得滥用原则,这是最起码的要求。
征收征用不动产或者动产过程中,当事人欲将消极所有权或者消极使用权改变为积极所有权或者积极使用权,使有限的不动产资源充分发挥更大的利用率与社会效益,同时使得被征收人的权益得到有效地保障,关键在于正确地规范征收人与被征收人各自的权利与义务,正确处理好公共利益与经济补偿的物权关系,平衡物权关系的杠杆作用就是公共利益的基本原则。
公共利益这个概念,是物权法的重要概念之一,但又是一个非常棘手的概念之一。在这种情景下,人们要公共利益的内涵与外延进行科学的认识,既要做到公共利益优先,又要做到合理补偿不误,只能运用公平、公开、公正这个总原则来作为法律的天平进行权衡轻重与利弊,特别是要防止征收过程中发生各种徇私舞弊、贪污腐化等现象的发生。过低的和过高的经济补偿,或者假公共利益而济私,都是法律所不允许的物权赎买行为。
公共利益这个概念,是公共物权确认、成就和保护的基础。几乎每一个居民与这个活菩萨或多或少地受牵连,故而成为“明星级物权”。既然如此,我们不得不认真对待。
既然公共利益这个东西那么重要,那么提得起放不下,既然至今无人表态,也没有人登高呼唤,那末,我们私下座下来合计合计也是不犯法的。
首先,公共利益这个东西是客观存在的,并且有许多人经常将它挂在嘴上,勾起人们好奇心。久而久之,听到多了,猜得久了,多少有一点悟性了。其次,公共利益这个家伙有时候使部分人受益,却使部分人受到冲击,正反面和反正面的比较是容易的了。最后,从感性认识上升到理性认识,大家也就凑足了几条ABCD、甲乙丙丁了。
到如今,公说公有理,婆说婆有理,仁者见仁,智者见智,实在没有办法了,就请个神仙来评评理吧。这个神仙不是别人,就是“公共利益的基本原则”。谈了这个问题,接下来再谈谈其他问题。
二、公共利益的基本原则
“公共利益”这个东西,不是悬挂在真空中的怪物,也不是离我们有十万八千里的天外之物,是与人们的生活息息相关的事物。每个人从中感受到一点讯息。于是乎,话题在漫不经心谈起
公共利益的第一个基本原则,就是“利益服从原则”
过去我们常说“个人利益服从集体利益,集体利益服从国家利益”,这是什么原则呢?这既是社会主义利益均沾前提下的分配原则和服从原则。这个原则,用在“公共利益”这个东西头上,是最恰当不过了。
现在,有些人认为这些“狗屁原则”与“市场经济”格格不入,是水火不相容。其实不然。计划经济也罢,市场经济也罢,政府干预主义也罢,经济自由主义也罢,甚至社会主义也罢,资本主义也罢,在“公共利益”这个东西面前,总有一个“小利益服从大利益,小利益圈服从大利益圈”的普遍原则问题。当然,这个“大利益”是专门指公共利益,是个社会学上的命题,不是经济学上命题;同理,这个“大利益圈”是专门指公共利益圈,是个社会学上的命题,也不是经济学上命题。不能认为,谁的企业大,或者谁的经济实力大,或者谁赚的钱多,谁就代表公共利益。
“个人利益服从集体利益,集体利益服从国家利益”,或者“小利益服从大利益,小利益圈服从大利益圈”、“眼前利益服从长远利益”,就是“公益学”上的固有原则。我们可以称之为“公益学原则”或者“利益服从原则”。其实,这个原则,不是社会主义国家发明的,应当说是资本主义国家最早创立的。资本主义国家的失业救济、贫困救济、慈善救济和各种福利社会主义救济,以及城市化建设、交通港口航空运输建设、教育文化建设等等,是一个巨大的包袱,而且随着老龄化社会的来临,包袱越来越大。于是乎,这些国家千方百计地巧立名目,设计出千奇百怪的税务和很高的税率,什么遗产税、财产税呀都来了,都层层加码。巧立名目的最大筹码,就是“公共利益”。西方国家搞征收土地、房屋没有中国这么热闹,但是课征财产税很厉害,如西欧国家遗产税要交纳不动产和动产的30%至60%;日本课征的土地出让税率甚至最高可达90%。西方国家不把“个人利益服从集体利益,集体利益服从国家利益”常常挂在嘴上,但常常自觉自愿地落实在行动上。
公共利益的第二个基本原则,就是“利益确认原则”
既然公共利益是征收、征用的前提条件,那么,兜圈子兜来兜去是无济于事的。
有人说,公共利益是个筐,什么需要就往那里装;有人说,公共利益是个时间概念,好像孙悟空一样有72变;还有人说,公共利益是个政治概念,一切由政府说了算……
我们不得不承认,公共利益的范围可能真的很广泛,但是,我们还得想一想,这种东西不会如地平线般地无边无垠;公共利益可能真的很浪,真的会“与时俱进”,但不至于是浮云苍狗;公共利益可能真的与政府关系很铁,政府说的话做的事也是要讲道理的。
征收、征用的前提条件,必须是出于公共利益的需要,严格禁止以“公共利益”作招牌明修栈道暗渡陈仓,为商业目的而护航;公共利益的立法,应当是依据《立法法》第8条第6款规定“对非国有财产的征收”只能制定法律,一些土政策应当清理出去;必须依法给予被征收和征用人合理的经济补偿。目前,经济补偿费已经有了小幅度调整,但仍然有些不够合理的地方,应当改进。为保障经济补偿费落实到人、到位,补偿费设置专款专用是很有必要的。
公共利益的第三个基本原则,就是“利益确保原则”
“公共利益”这个东西,根本出发点是为了大众服务的。结果,由于征收土地、房屋等不动产,硬性地剥夺他人的财产,可能会伤及无辜。在这种非常态条件下,政府做了非常态的事情,应当勇敢地担当其“主持人”的责任,应当尽量地将经济补偿工作做得更好一些,让被征收人满意一点。
“吃饭靠财政,发展靠土地”已经成为某些官员的座右铭,某些官员在轰轰烈烈的政绩工程运动中踌躇满志,有的被胜利冲昏了头脑,有的当了无良商人的俘虏,贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用的现象经常发生,老百姓简直是落井下石,祸不单行。
为使“公共利益”这个东西有个良性互动,对于被征收、被征用人应当有几道保护的门槛:第一道,让不规矩、不仁道的征收、征用者不要混进来;第二道,让狸猫换太子的人和江湖郎中的骗子不要混进来;第三道,让打肿脸充胖子的人不要混进来;第四道,不要让老谋深算的老葛郎台们混进来;第五道,不要让开发商的干爹干妈七姑八姨们混进来;第六道,对于番鬼佬番鬼婆们设置高门槛;第七道,请征收补偿过程中的“三只手们”在门槛外面的小台阶上“喝咖啡”(双规),不要让他们混进来。
征收全过程的“利益确保原则”,拒绝雷声大雨点小,拒绝见物不见人,拒绝瞒天过海,拒绝权力寻租,拒绝黑道经济,拒绝假公济私,拒绝恃强凌弱,拒绝霸权主义,拒绝一切不公平不合理的恶意对待被征收、被征用者。
相关法律:宪法第10条、第13条,土地管理法第2条、第45条至第49条、第51条、第79条,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条。
〖本文小结〗
本法本条共4款,此项特别规定,在整部物权法中是最重要的条款之一。公共利益、不动产征收、房屋拆迁与安置、各种补偿费与安置费、法定权限与程序等核心概念,禁止任何单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用的违法行为等特别措施,构成本条款的精华部分。主要的限制对象,是当地县级以上地方政府,其次是房地产开发商、执行房屋拆迁单位,是各种物主体中最弱势的责任人。主要的权利对象,是被征收、被拆迁的单位与个人,是各种物权主体中最弱势的权利人。全国的不动产征收运动已经持续进行了30多年,形势逼人,势如破竹,所向披靡,愈演愈烈。由此引发的物权矛盾,是整个物权社会中最大、最集中、最剧烈的矛盾。这种矛盾冲突现象,是新中国成立以来最复杂、最尖锐、最普遍、最具代表性的矛盾焦点难点之一。因此,全面而深入理解本条款指导性、建设性含义,对于主张公平正义事业、全面维护弱势群体的各种合法权益、惩罚行政犯罪和经济犯罪行为、正确处理各种矛盾危机,具有特别重要的现实意义和长远的法律意义。
本条款有一个弱项,即对于“公共利益”的范畴没有具体规定。对此,有些法学家的解释是:“关于公共利益,在不同领域内、不同情形下,其含义也不同。因此,物权法没有作具体界定,还有待土地管理法、城市房地产管理法等单行法律的具体规定。”实际上,界定“公共利益”的概念并不难,如日本、中国台湾等国家、地区早有明文规定。物权法颁布前后,国内外的法学家们对此的研究已经是汗牛充栋,成绩斐然。北京大学法学院教授巩献田、中国人民大学法学院教授暨物权法的主要起草者之一王利明等著名法学家,先后多次向国家立法机关提出界定“公共利益”的建议;许多法学家和热心的群众对于2001年国务院制订实施的《城市房屋拆迁管理条例》进行大幅度修正,其中重点之一就是明确指出“公共利益”的范畴。本人从2005年研讨物权法过程中,对于公共利益这个关键概念进行了认真研究,在网络上发表过几篇论文,也向立法机关提交过修改《物权法》、修改《城市房屋拆迁管理条例》等方面的建议。
2011年1月21日国务院第590号令公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条首次将“公共利益”加以界定与公布,这样的核心概念在千呼万唤中终于现出真容,广大理论工作者和热心人士从此松了一口气。但是,全国许多地方发生强迫征地甚至血腥拆迁事件并没有因此而收敛,反而有恃无恐、变本加厉地施虐。最近几年,有许多全国人大代表、政协委员联名上书全国人大常委会,要求将违反公共利益和破坏集体、公民利益的恶劣行为写入新刑法,提高“公共利益”概念的实效性与震慑力。全国国土资源督察机构一方面加强自律、清除内部的害群之马,一方面与有关部门严厉打击违法犯罪的政府官员、集体干部和其他破坏土地资源的违法犯罪分子,取得了阶段性成果。中央政府已经明文规定提高不动产征收的补偿标准,有的地方已经试行土地拍卖价钱与被征收人的补偿标准挂钩,受到各界人士的交口称赞。
“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”的特别规定,也是“法律面前,人人平等”的特别警告,表面上是普通物权法范畴,实质上是制度物权法、政策物权法范畴,对于违法犯罪性质恶劣、社会影响很大的,应当不受诉讼时效限制。那种以为“民法不能制服官员”的想法是十分天真而极端无耻的,破坏土地资源罪、强迫征收罪发生后,应当首先追究当地政府主要负责人的法律责任。强迫征地甚至血腥拆迁,类似于黑社会的土匪、强盗、流氓行为,即使是在法制文明的资本主义国家也是绝对禁止的,法制文明的社会主义国家能够不绝对禁止吗?
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