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  解析物权法

  【原文】〖国家专属所有权〗

  第四十一条法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。

  【解析】〖国家专属所有权的定位〗

  本条款,规定了国家专属所有权的基本范围及其定位,确定了国家法人特种所有权的特种物权保护方式:法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。这是一种绝对排他性的专属所有权,是其他各种所有权所无法比拟的。

  此概念的提出,具有十分重要的意义,为重点地、绝对地保护国家即全民的特种财产构筑了一道法律的防火墙。

  ◎〖国家专属所有权的性质〗

  国家专属所有权,亦称属于国家的特级专有所有权,在各类所有权中具有至高无上的永固性或者特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的绝对性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征,受制度物权法的确认与保护。国家的此类专属财产,禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏,法律保护的威权力是最大的、溯及力是永久性的。本法本条规定的专属财产主体的威权化性质的绝对地位,体现了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的主权类型,是国家专属所有权之控制权、支配权和最排他权、最优先权的最本质特征。国家专属所有权主要由宪法、行政法、行政经济法等制度物权法来统一规定,普通物权法和担保物权法需要服从于、服务于制度物权法的统一规定。

  所谓专属所有权,是指在原始状态下是独一无二的特种所有权,或者说,是独一无二的固定所有权。所谓独一无二,是指所有权的属象、的主体资格是独门独户的,绝对性地排除他人拥有、享有的可能性。矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力,以及国防资产等专属所有权,只能由国家代表人民来行使,其他任何单位和个人不能取得此种所有权。

  全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》中,将国家专属财产定义为“国家专有的财产”。笔者认为,关于“国家专有的财产”可以产生两种高级物权:(1)国家专属所有权。这是最高的物权,是指国家专有的财产是禁止在流通领域交换的固定财产,即此专有财产的所有权与使用权统一为国家所有,两种物权不分离,甚至于制度信托所有权人也不更改。(2)国家专有所有权。这是次最高的物权,是指国家专有的财产是在流通领域限制交换的固定财产,即此专有财产的所有权由国家永久保留,但使用权可以有条件、有限度地下放,两种物权可以不分离、也可以分离,借以充分发挥物的利用率,搞活经济。如建设用地使用权下放后仍然保留土地所有权,就是属于国家专有所有权;如建设用地使用权没有下放,仍然保留土地所有权和土地使用权为国有,就是属于国家专属所有权。

  国家专属所有权,是国家在特定的政治经济环境下,通过立法的形式确定国家即全民所有的一种专属性、特种性和绝对排他性的固定所有权,是关系国家命脉、国家安全和长远利益而矢志不移的一种完全绝对型所有权,是任何单位和个人不能破坏的所有权。

  国家专属所有权的特征,主要有以下几种形式:

  第一特性:排他权的特定性

  一、基本理念

  国家专属所有权排他权的特定性,是国家专属所有权三大特性之一。物权法第条规定,法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产主体与客体的特定性,是国家专属所有权排他权的最本质特征之一。此项规定,由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制,利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

  特定性,是专属所有权固有的排他的特性,是独一无二的绝对排他性。而国家专属所有权固有的特性、独一无二的绝对排他性,更具有权威性和法律的效力。国家专属所有权适用于法律的特别规定,也是一种特定性。

  国家专属所有权,指在限制流通领域和禁止流通领域由法律特别规定的具有最高等级的所有权,所有这些特殊的财产与所有权只能由国家法人享有,其他人不得染指和破坏。理论上专属所有权也是专有所有权的一个品种,但在优先权、排他权、溯及权上比一般专有所有权更胜一筹。如农村的土地对于集体有专有权,但国家法人也可以行使部分农村土地的所有权,这是一般的专有权;又如业主有专有权每个业主都有,也是一般的专有权。专属所有权是唯一的专有权和非常特别的专有权,因而是最高等级的专有权。国家专属所有权是在各种所有制、各种所有权中处于最优先、最具排他性和溯及性的特权,采取特别保护的措施。

  国家专属所有权之有形财产主要有:(1)矿藏专属所有权;(2)水流专属所有权;(3)海域专属所有权;(4)城市土地专属所有权;(5)野生动植物资源专属所有权;(6)国防资产(有形资产部分)专属所有权。国家专属所有权之无形财产主要有:(1)无线电频谱资源专属所有权;(2)文物(无形资产部分)专属所有权;(3)国防资产(无形资产部分)所有权;(4)属于国家绝密并且不在市场上流通的知识产权即派生性专属所有权(无形资产部分);(5)其他的无形资产的国家专属所有权。国家专属所有权其他的还有:(1)国家机关的税费收入专属所有权;(2)地方机关的税费收入专属所有权;(3)国家的未登记专属所有权,如空域、航道、无居民岛屿、种质资源等。所有这些,所有权只能属于国家所有。

  法律是代表统治阶级意志的一个载体,通过成文法来表达统治阶级的价值观念、价值取向和价值规律,能够保障国家在特定的政治经济环境中继续保持稳定状态,继续保持国民经济健康稳定和谐地发展,继续保持全民的财产不受人为的干扰、侵害与破坏。

  通过物权立法形式来确保国家的原始的、专属的所有权和确保国家关系国家命脉、国家安全和长远利益的所有权不变质,代表了人民政府和广大人民群众的意愿,彰显了物权立法的基本原则,完全符合宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的根本原则。

  二、性质分析

  国家专属所有权,其特定性是不容置疑、不容亵渎的。

  第一,其专属所有权主体是特定的

  既然专属所有权属于国家所有,依据物权法“一物一权主义”确认原则,排除了其他人所有的可能性。“一物一权主义”确认原则,是世界上普遍适用的准则,包含了两层意义:一是在一个物上只能成立一个所有权;二是在指一个所有权的客体,只能是一个物(陈华彬《物权法?物权概述》,法律出版社2004年4月第1版第10页,转引自[日]铃木禄弥《物权法讲义》,创文社1994年版第349页)。这是指普通所有权的“一物一权主义”确认原则。其中,“在一个物上只能成立一个所有权”,是对于所有权主体资格生效的确认和效力的维持。

  国家专属所有权“一物一权主义”确认原则,并不限于此类“二项式”普遍原则,还应当加上“第三项原则”:国家专属所有权是特定的,并且是永远固定不变的。

  第二,其专属所有权客体是特定的

  由“一物一权主义”确认原则的第二项规则得知:“一个所有权的客体,只能是一个物”。那么,国家专属所有权的客体有什么特征?

  我们观察,国家专属所有权有原始资源类、天然资源类、国家严控类所有权。这些所有权,或者关系国计民生,或者关系国家经济命脉,或者关系国家安全、国防安全,与普通所有权迥然不同。

  原始资源类国家专属所有权:据天文学和地球物理学披露,地球已经有了40多亿年的历史,地球上的地壳与地质地貌是最悠久的原始积累。自从国家诞生以来,以国家为单位来管领这些原始类财产,是成文和不成文的天条。例如:

  《德国民法典》如第228条第(2)款规定,抛弃的土地先占权为此土地所在州的国库享有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。

  《中华民国宪法》规定“附着于土地之矿及天然力,属于国家所有。”

  《意大利民法典》第826条第2款规定,根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿,无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。

  《法国民法典》如第538条规定“由国家负责管理的道路、公路与街道,可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地,广而言之,不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分,均视为公有财产的不可分割之部分。”

  中国台湾地区继续沿用的《中华民国土地法》关于水源所有权的规定比较明确:“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共交通道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地,不得为私人所有。”(第8条)

  在物权法出台之前,我国已经有了各种原始资源类国家专属所有权,如矿藏、水流、海域、城市的土地、野生动植物、文物等,物权法依照宪法和相关法律,保持了以上类目,并且重新规定“法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地,属于国家所有。”

  天然类国家专属所有权,物权法增加了“无线电频谱资源属于国家所有”的条款,此类无形资产也被列入物权法之中。

  国家严控类国家专属所有权,物权法增加了“国防资产属于国家所有”的条款,此类涉及国家安全和军事秘密类资产也被列入物权法之中。

  世界上没有绝对的、“清一色”的公法,也没有绝对的、“清一色”的私法。将“国家专属所有权”正式列入物权法,不但是完全正理的,而且是完全必要的。学过外国法制史和中国法制史的人都知道,古代印度以土地国有制或王有制为基本制度(何勤华《外国法制史》(第四版)法律出版社2006年7月第四版第37页),最早的法典《汉穆拉比法典》规定了土地国有与有限度的私有并存的土地制度(何勤华《外国法制史》(第四版)法律出版社2006年7月第四版第23页),直到近现代以来,资本主义国家过分强调私有财产保护,忽视了国家财产保护,才抛出所谓“民法是私法”的谬论出来招摇过市,蛊惑人心。对于资本主义的所有权制度,许多有识之士抨击了其严重的弊端,马克思在《资本论》中讲到资本家剥削阶级时说:“以商品生产和商品流通为基础的占有规律或私有权规律,通过它本身的内在的、不可避免的辩证法转变为自己的直接对立物。”(《马克思恩格斯选集》第23卷第640页)西方国家“公权私化”的结果,大大地壮大了封建资产阶级的所有权范畴,对于工人阶级是很不利的。

  《中国法制史》也告诉了我们这样的史实:所有权商代作为主要生产资料的土地,名为王有,不存在土地私有制,其中有的是商族原有土地,从部落公有制转化为王有,有的是周围被征服部落的土地,由商朝直接控制而被宣布为王有的。恩格斯曾经说过:“不存在土地私有制,的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方整个政治史和宗教史的基础。(《马克思恩格斯选集》第28卷第260页)”(载张晋藩、乔伟、游绍尹等主编《中国法制史》1982年7月第1版第24页)。那么,历史发展到如今,我们更加认识到国家专属所有权的必要性和重要性。既然私有制社会都在搞土地国有制,我们为什么要搞土地私有制?我们为什么不搞土地所有权国有化?

  第三,其政治经济环境的特定性

  中国是社会主义国家,有着比资本主义国家更大的优越性。宪法、行政法和其他法律,将保护国家即全民的财产放在第一位。民法也概莫能外。

  中国是一个有着13亿人口的大国,人口多,底子薄,人均自然资源贫乏,自然灾害频仍,水土流失严重,土地沙漠化荒芜化和环境污染现象很突出。加上近二十多年来城镇建设和经济建设步伐加快,国家征收土地超过5亿亩,矿产资源、森林资源、水资源的消耗量也特别大,透支现象都很严重。在这种严峻形势下,国家加大对原始资源类、天然资源类、国家严控类专属所有权的保护,不但是完全是必要的,而且是十分迫切的。

  应当指出,中国在改革开放过程中,已经打破了原有的平衡。其间,滋生了许多无良分子和贪污腐化现象,权力寻租,官商勾结,里通外国,暴殄天物,侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家资产的现象非常严重,令人发指。将国家专属财产构筑一道法律的防火墙,以惩治各种侵权、腐败、犯罪行为,不但是完全是必要的,而且是十分迫切的。

  应当说,无论那个国家,无论任何经济制度,国家的专属所有权是客观存在的,是不可动摇的。以上列举了西方资本主义国家和中国民国时期“国家的专属所有权”的一些法律条文,那么,在中国法制史中,记载了唐律和隋律规定了山林、矿产资源所有权归国家所有。禁止私人占固。自古以来,“溥天之下,莫非王土”的古训,实际上,是土地所有权国有化另类阐述。这就是历史,这就是国家的专属所有权的历史。

  所谓政治经济环境的特定性,不仅仅是现实的政治经济环境是如此,历史的、外国的政治经济环境也是如此——国家的专属所有权,是与国家的历史、国家的政治经济环境始终不渝地关联在一起的,是贯彻始终的既定方针。

  第二特性:支配权的特种性

  一、基本理念

  国家专属所有权支配权的特种性,是国家专属所有权三大特性之一。物权法第条规定,法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产客体的特种性,是国家专属所有权支配权的最本质特征之一。此项规定,由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制,利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

  国家的专属所有权,关系到国家主权安全、经济安全与人民福祉、社会安定团结,关系到广大人民群众眼前利益和长远利益,对于关系国计民生和战略重点的特种资源进行合理的支配与利用,是宪法赋予各级人民政府和各种国有企业的神圣职责。国家的专属所有权是极为特殊的财产权,神圣不可侵犯。

  支配权的特种性,指特定的财产支配权人是特种物权人,特定的财产是特种财产。如矿藏、海域、水流、城市土地、野生动植物资源、无线电频谱资源、国防资产等,绝对不是一般财产和资源所能够比拟的。国家法人是国家的最高统治者、国民经济和国民福利的最大责任人,必须对于关系国计民生的自然资源、重要资产进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的支配、管领、控制、管理,必须采取各种法律手段和有效措施确保国家专属所有权的绝对优势,必须严厉惩治各种破坏国家专属所有权的违法犯罪分子。任何组织与个人破坏国家专属所有权是最严重的犯罪行为。

  国家的专属所有权,迥然不同于一般的所有权,是属于特种所有权,将她安置在物权法中是很正常的。其实,这并不是社会主义国家的专利,这确实是古今中外几千年来优秀的法制文化传统。从中国法制史、外国法制史上均可清楚地看到,全国的土地所有权国有制从奴隶社会以来一直是主流,而土地所有权私有制只是支流。如中国的盐铁专卖制从秦代到清末一直持续了2200多年,而“溥(普)天之下,莫非王土”似的土地所有权国有制自从周代这种奴隶社会就开始了。而其中有些朝代搞土地私有化,造成整个社会两极分化,民不聊生,哀鸿遍野,造反者众,加速了腐朽的统治阶级的灭亡。远古时期,印度、波斯、巴比伦等三大文明古国盛行土地的村社制,以及国有制的屯田制,抑制了官僚地主阶级兼并土地的势头,加速了文明社会的进程。所有这些均充分证明了确立和保护国家的专属所有权完全是利国利民的,是治国安邦持家平天下的最优选择之一。直至今日,即使是私有化严重的资本主义国家也充分意识到确立和保护国家的专属所有权的极端重要性,他们要在经济形势跌宕起伏中搞什么福利社会主义,没有充足的土地资源、矿产资源等不动产资本是根本不可能的。

  主体上,由国家代表全体国民来全方位、全过程、全要素地管领、支配、控制、管理其标的物,由中央和地方政府代表国民行使这种特种所有权。法律架构上,以宪法、行政法为主架,以民法为支架。之所以要将这种全民的“公权”从“公法”上移植于民法、物权法这种“私法”中来,也是有其特定的意图的。这本来是个很正常的事情,可是,一些老学究们对此嗤之以鼻,并且紧追不放。

  我国在物权立法13年间,各界人士争议纷纷,至今还有一些单位没有转变作风,一些个人没有转变观念。其中,最大争议之一,他们把国外物权法几千年来的老家谱摆出来,说物权法的老太祖是罗马法,说罗马法的民法、物权法是私法;私法就是私法,与公法是水火不相容的。还有的法学家甚至担心我国下一步的民法典将会如何难产,前景一片渺茫。

  现在中国13亿人中学过外国民法典的,估计不超过1千万。而学过的人估计有一半以上的人,是知其然不知其所以然。

  1804年法国出台的《民法典》,是自由资本主义上升时期的产物。这一时期,正是“私有财产神圣不可侵犯”的口号喊得最凶的时期,不可能有很多公物权的成分。1900年德国出台的《民法典》,正值自由资本主义向垄断资本主义过渡时期,封建资产阶级不可能放弃保卫他们的的既得利益,也不可能有很多公物权的成分。日本、意大利等西方发达国家,大概情形也是这样的。即使如此,资本主义国家的专属所有权并不稀少,他们是采取“排他法”和“排私法”的方式,为稳定国家的专属所有权,不仅在公法上不遗余力地争取,而且在私法上也有相应的条款。《日本民法典》中,满眼都是公法的内容:不动产登记法、户籍法、企业担保法、汽车损害赔偿法、制造物责任法、假登记担保契约法、利息限制法、信托法,甚至国家赔偿法也堂而皇之地塞满了民法典。不过,这些公法的内容是《日本民法典》出台若干年后才下意识地增加进去的。

  退一步讲,如果法、德、日、意等国家也是社会主义国家,也是在21世纪上半叶出台物权法,肯定会有很多国家法人的公物权,绝对不是从前的那个样子。

  二、一般分析

  所谓国家所有即全民所有,其中也有一个“民”字当头。而广泛的“民”与个体的“民”,一笔难写两个“民”,可不是吗?

  全民所有的“民”,广泛的“民”,泛指的“民”,也是属于特种的“民”。与分散的“民”、个体的“民”、狭义的“民”是一个有机整体。俗话说,没有国哪有家?没有国哪有民?

  客体上,国家的专属所有权的标的物都是特种物。矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力,是公共性、公益性、公产性的特种资源,这些资源对于发展国民经济,改善公众生活,发展公共交通、公共事业和公益事业具有举足轻重的作用。国防资产,是用于防御国外敌对势力的侵略、防止内部分裂的物质基础,其军队是特种集体,其武器装备也是特种物。

  矿藏资源是发展民族工业的基础,是事关国家经济的振兴和能否持续发展的特种资产和资源,也是不可再生的“一次性消费”资源。国家法人作为全体国民利益的唯一代表,管领好、控制好、合理利用好矿藏资源,是其神圣职责与使命之所在。

  水流资源和海域资源,是与工农业、交通运输和旅游业的发展密切相关的重要资源和特种资源,是与城乡居民的日常生活息息相关的重要资源和特种资源,也是不可再生的“即时性消费”资源。有些水流资源是小跨界或者中跨界、大跨界的,甚至是跨省界、跨国界的,需要国家统一支配、统一调度、统一利用,管领好、控制好、合理利用好水流资源,是其神圣职责与使命之所在。海域资源是跨海界甚至跨洋界的,是受联合国海洋法制约的,海洋资源所有权历来是以国家为主体的,其他单位和经济组织无法胜任这一专属所有权

  无线电频谱资源,是国防事业必备的特种资源,也是现代化通信或通讯事业的特种资源,关系到国防事业的巩固和国家国体的安全,也是国家一笔巨大的无形资产。管领好、控制好、合理利用好无线电频谱资源,是其神圣职责与使命之所在,其他单位和经济组织也无法胜任这一专属所有权

  城市土地资源,是城镇发展和赖以持续发展的最重要的特种资源,是与城乡工农业发展、与居民的日常生活息息相关的最重要的特种资源,也是不可再生的自然资源。为了合理利用城市有限的土地资源,国家要对日益紧缺、价值飙升的城市土地实施最严格的监察、管领、控制、规划、调节、利用和再利用、重整和再重整,规范城市土地使用权的设立、变更、转让和消灭的各种行为,规范征收土地和拆迁及其合理补偿的政府行为,规范土地债权和土地物权的行为。

  城市土地所有权国有化和国家的城市土地专属所有权,是一个所有权的两种解释。城市土地所有权国有化,是国家的城市土地专属所有权成立、生效的前提;城市土地专属所有权的成立、生效,又反作用于城市土地所有权国有化,使得城市土地所有权国有化更加完善、更加牢固。

  从以上叙述中,我们已经知道无论是在外国的私法中,还是古代中国的私法中存在大量公法的内容,我国近二十多年来的大量私法中,早已加入了公法的内容,国家的、集体的所有权也出现在《民法通则》等法律的条文上。如第81条规定国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏,是国家专属的或者专有的所有权。集体的专有所有权也规定在其中。这其实很正常嘛,为什么在修订物权法过程中,有的人突然反对将这些公有制物权写进物权法?为什么要否定国家、集体的所有权(包括专属、专有和专控所有权)?

  笔者认为,由中国人民大学法学院教授王利明主持起草的物权法草案第二稿,就是比第一稿强,因为他依据宪法的原则规定,在物权法中加入了国家的、集体的的公共财产的物权,这是完全必要的,根本不是什么“画蛇添足”。关于公有制上的物权,在物权法中不是太多了,而是太少了。按照笔者的想法,至少应当在原有基础上增加4倍以上的内容!

  国家的专属所有权,从权利主体到客体均属于特种所有权。“特”就特在以国家为控制组织的形式、以“先入为主”的手段、以所有权的绝对排他性来确认和保护、利用这种很独特的所有权,并对全体国民有利;“特”就特在这种所有权有着很大的特殊性,自古以来为国家所共享,是关系国计民生甚至经济命脉的第一类资源,作为国家的共同资源而存在而管领。这种所有权的客体是一定的,其主体也是一定的,是不可移易、错位的。

  综上所述,国家的专属所有权,是最具消极权能和排他性、最具固定职能和绝对性、最具物权价值和特种性、最具公权色彩和威权性、最具物权特色和优越性的特种所有权,是区别于专有所有权和一般所有权的特定所有权,也是区别于其他专属所有权的高级所有权。

  国家的专属所有权,是建立国家特种资产保护的一道法律防火墙,用于确保国家的特种所有权具有特别重要的意义。他的确立,对于理顺各种权利人的各种性质的所有权关系,划出了一条边界线,从而为理顺各种物权关系奠定了坚实基础。他的确立与特殊保护,为保护国家法人和全民所有的特种所有权和特种资产建立了可靠的保障机制。

  第三特性:威权化的绝对性

  一、基本理念

  国家专属所有权威权化的绝对性,是国家专属所有权三大特性之一。物权法第条规定,法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产主体的威权化性质的绝对地位,体现了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的主权类型,是国家专属所有权控制权的最本质特征之一。此项规定,由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制,利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

  国家的专属所有权威权化,是依据宪法、行政法等法律赋予其最高的物权地位和法律效力。其威权化的绝对性是自然而然地生成的。自古以来,国家的财产是处于优先保护的地位的,特别是那些关系国计民生和民族重大远大利益的专属财产,必须用制度物权法来重典治乱,严厉打击那些侵犯国家专属财产的亡命之徒。特别是对于那些侵犯国家领土主权的侵略者和分裂主义者,不惜动用武力来进行大规模的残酷镇压。中国古代的法制文化历来有“重刑轻民”的传统,就是始终将制度物权法和国家的专属所有权放在首位,威权化手段往往达到了登峰造极的地步。

  国家的专属所有权,是所有权大家庭全体成员之中鹤立鸡群的一个成员,他的绝对性是不容置疑的。

  首先需要肯定的是,国家的专属所有权的绝对性,不是来自国家机关的威权与权威,而完全来自所有权自身的性质、内容、功能、质量与代表性。

  国家严格管控自然类、天然类和严控类标的物,享有这些项目的专属所有权,不是搞“私权公化”,不是漠视私人的物权和财产利益,也不是搞“劫富济贫”,欺压富人富商和富官,而是政府代表广大国民依靠法律的威权和所有权人的权威,来管领好、控制好、利用好、分配好这笔巨大的财富。这是国家的专属所有权绝对代表国家、代表公众利益和代表长远利益的物权基石。

  其次要肯定的是,国家的专属所有权的绝对性,是由其特定性、特种性决定的。

  普通的所有权,是一定的价值与一定的标的物的等价交换,所有权的变动与交换是经常进行的;国家的专属所有权,并不是一定的价值与一定的标的物的等价交换,所有权的变动与交换是不允许进行的,永远固定在一定主体的面前,即使部分标的物在特殊情势下可以流动,但所有权绝对不流动,其他权利人所获得的物权,排除在所有权和专属所有权之外,最多是获得用益物权或者用益权的地位。普通所有权的排他性,是在法律规定的范围内,排除他人的干涉和妨害,以顺利行使所有权;国家的专属所有权,完全是消极型、并且是最消极型所有权,具有最大的排他性,因而具有最大的绝对性。

  其三要肯定的是,国家的专属所有权的绝对性,界线是很明晰的,从主体到客体,从现象到本质,从种类到内容,从权能到效力,都是围绕所有权的绝对性来展开的。

  其主体一定,永远定格在一个名位上,不变更、不移易、不转让,也不消灭,主体的本身就具有绝对的权威性、排他性。其客体一定,也与主体一样的坚毅、存续、权威、排他,绝对排除任何单位和个人的干扰、干涉、侵害或者破坏。

  其四要肯定的是,国家的专属所有权的绝对性,完全可以从他的威权地位中显示出来。

  二、一般分析

  国家的专属所有权绝对性的威权地位,首先体现在她是最高等级所有权和最高等级的专属所有权,其次体现在民法保护、行政法保护和刑法保护的各个层次之中。

  1.国家的专属所有权绝对性的威权地位,盖因他是最高级别的所有权

  所有权的分类,A级是专属所有权,B级是专有所有权,C级是专控所有权,D级是一般所有权。此外,每级每类所有权中可以设立信托所有权,信托所有权又分为制度信托所有权和普通信托所有权。其中,专属所有权是一级消极权能结构,专有所有权是二级消极权能结构,一般所有权是三级权能结构。因此,专属所有权最具固定性、排他性、绝对性的最高级别的物权。

  专属所有权的分类,国家的专属所有权是所有专属所有权中独占鳌头的,他不仅范围广、种类多、价值大、威权重,而且其固定性、排他性、绝对性是其他专属所有权所无法比拟的。

  假设,国家、集体、私人、其他人和合有人都有专属所有权,那么,专属所有权的排他性效力,可能有以下几个级别:

  A级:国家的专属所有权。最优级专属所有权。

  B级:集体的专属所有权。次优级专属所有权。

  C级:私人的专属所有权。良好级专属所有权。

  D级:其他人的专属所有权。较好级专属所有权。

  E级:合有人的专属所有权。一般级专属所有权。

  以上等级划分的依据,并不是依据传统政治经济学理论来硬性划分的,而是依据各种专属所有权所占的份额、价值和种类、质量、地位、作用、权能消极性来划分的。

  以权能消极性而论,国家的专属所有权是最消极的所有权,也是最具绝对性的所有权。某些自然资源类专属所有权是法律配置的,国家优先于集体,集体优先于私人,其他人的专属所有权可能会落在最后了。有些专属所有权,国家有的,集体、私人和其他人不一定有。这就是差别。

  尽管物权法一再倡导“无差别的所有权”,当然应当包括“无差别的专属所有权”,而专属所有权,以及专有所有权,肯定还是存在优先级别的。这好比有一筐桃子,13个人来瓜分。如果13个人一拥而上来瓜分那个秩序就乱了,结果分桃子会变成抢桃子;如果一个人一个人地来分配秩序就好多了,不再抢桃子了。客观上,先瓜分的比后瓜分的,有“优先”的事实行为。如果分桃子的队伍中,确实要让有的人分得多,有的人分得少,有的不得受分配,其中受分配的人有专有所有权。如果这筐桃子只能属于某一个人所有,这就是独有的所有权。

  独有所有权不等于专属所有权。专属所有权与独有所有权的区别,在于专属所有权不仅仅是独有的,而且标的物是耐用品,不是一次性的消费品,而且不容易灭失和被消灭。桃子这东西,容易糜烂腐朽,不能长期保存,不能轮换使用,只能及时地、一次性地消费。消费过后桃子消灭,桃子的所有权也随之消灭。

  矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力,之所以成为国家的独有所有权并等于专属所有权,是因为他们都是耐用品,不是一次性的消费品,而且不容易灭失和被消灭。

  国家的专属所有权主体、客体的定位准确,没有瘕疵,说明了不是依靠国家专政机关的力量巧取豪夺得来的。在捍卫国家专属所有权的尊严、保护国家专属所有权的成果、巩固国家专属所有权的地位、扩大国家专属所有权的利用效率等方面,其他的专属所有权确实远远不及格。国家不仅有一套完整的立法机关、执法机关,而且有一套自上而下的完整的政府机关,构成了巨大的国家的专属所有权的用权队伍、护权队伍、执法队伍。这是其他任何所有权人所无法比拟的。这种绝对性,是由国家法人的绝对统治地位引申出来的。

  国家的专属所有权,其设立、存续是与国家的成立、延续相关联的,国家延续多长年代,国家的专属所有权就存续多长年代。如果国家消灭,其国家的专属所有权则随之消亡。

  2.国家的专属所有权绝对性的威权地位,盖因多重保护机制

  一般的所有权,一般以民法即所谓的“私法”保护为基本功,行政法保护和刑法保护的概率很小。

  国家的专属所有权,其保护性法律,基本上集中在行政法和刑法两大法律体系之中,分布在民法中即所谓的“私法”中的则非常有限。行政法的功能远远强于民法的功能,具有强度强制性、法律生效快和效力大的特点,对于违法当事人处以罚款等手段的经济制裁,处以吊销营业执照等证件的行政制裁甚至追究刑事责任的制裁,以雷厉风行的方略来强力保障国家的专属所有权不受任何单位和个人所侵犯。民法的功能,主要是用于调整民事法律关系的法律体系,“温良恭谨让”是其主要风格,法律的强制性也有一些,但相对于行政法来说比较弱小,法律生效相对较慢、法律效力相对较小。国家的专属所有权在刑法中的保护就更不用说了,具有最大强制性、法律生效最快、法律效力最大的特点,刑法、刑诉法和相关的司法解释中,有大量的保护国家专属所有权的内容,构成很大的的威慑力量。

  3.国家的专属所有权绝对性的威权地位,盖因付出巨大代价

  国家专属所有权的民法保护,只是国家专属所有权保护的一部分,也是一种辅助保护措施,更大部分、更强措施集中在行政法保护和刑法保护之中。这些法律保护、过程保护、事实保护,有一整套法律体系和法律保障机构,国家因此付出了巨大代价,甚至于不惜血本地保障这些所有权不受国内外敌对势力的干扰、侵犯与破坏。

  国家付出巨大的代价来满足军队和国防支出,付出巨大的的代价来供养警察、官员及其辅助人员,并且年复一年、日复一日地进行到底,为的是什么?为的就是国家主权和领土完整,这两样东西,很大程度上就是国家的专属所有权。这两样东西得到保障,有了经济基础,就能够以更大的代价来满足军队和国防支出,付出巨大的的代价来供养警察、官员及其辅助人员,并且年复一年、日复一日地进行到底。

  为什么一提“国家专属所有权”,人们就会不约而同众口铄金呢?那是因为人们懂得,国家专属所有权并不是强权政治的结果,而是具有浑厚的历史渊源、民族渊源、政治渊源、经济渊源、法理渊源的,客观存在决定了人们的主观意识。爱国主义是个永恒的主题,爱国主义精神不仅仅体现在战争年代,在和平年代也概莫能外。

  为什么一提“国家专属所有权”,有的人会极力反对呢?这是因为,此类特种所有权中包含了一笔巨大的的财富,那些国内贪婪的掠食者、大小鼹鼠们,那些国外的经济霸权主义和经济侵略者们,早已垂涎三尺,早已摩拳擦掌。可是,当“国家专属所有权”横亘在他们面前时,他们肯定会使出浑身解数,在各种场合采取各种方式来极力反对这一特种所有权。

  无论历史多么崎岖,国家要崛起,人民要觉醒,正义要伸张,社会要和谐,经济要发展,百姓要幸福,这都是天经地义的,“国家专属所有权”也是天经地义的。

  综上所述,国家的专属所有权,是最具消极权能和排他性、最具固定职能和绝对性、最具物权价值和特种性、最具公权色彩和威权性、最具物权特色和优越性的特种所有权,是区别于专有所有权和一般所有权的特定所有权,也是区别于其他专属所有权的高级所有权。

  国家的专属所有权,是建立国家特种资产保护的一道法律防火墙,用于确保国家的特种所有权具有特别重要的意义。国家专属所有权的确立,对于理顺各种权利人的各种性质的所有权关系,划出了一条边界线,从而为理顺各种物权关系奠定了坚实基础。国家专属所有权的确立,为保护国家法人和全民所有的特种所有权和特种资产建立了可靠的保障机制。

  ◎〖正副国家专属所有权〗

  解析本条款关于“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权”的规定,于是就自然而然地联想到“国家专属所有权”——“国家专属不动产所有权”、“国家专属动产所有权”,具有特别重要的指导意义。这是一类当代首创的新词汇,是本人于2005年新发现的新词汇,国内外著作中不曾出现过的;如果有的,也应当是引用本人发表过的新词汇。

  除了“国家专属所有权”以外,集体专属所有权、私人专属所有权、其他人专属所有权和合有人专属所有权也是客观存在的,只不过是物权法省略了这些规定而已。

  如果仔细琢磨一下,国家专属所有权,应当包含一正一副两个品种。一、正国家专属所有权。就是国家专属所有权,法理上解构,应当是不动产、动产与派生性不动产、派生性动产以及有形物、无形物的占有权、使用权、收益权、处分权全部是封闭式,这些财产应当是在禁止流通领域中存在,从生产、流通、交换、分配、消费等领域到占有、使用、收益、处分各个环节均实行专门化的统一控制,是处于最高控制等级的一类所有权。此类所有权在物权法只有提示,并无具体的列举,需要结合行政法、行政经济法和国家保密法等法律来找出对应的标的物。二、副国家专属所有权。名称为“国家专有所有权”,其主要特点是:1、始终专权,适当放权。在限制流通领域和特定的流通领域,国家法人始终保留财产所有权,物权变动时只向任意所有制的受让人出让使用权,使用权人也可以按照法律规定转让其有偿取得的使用权。2、制度物权与公民物权的混合形式。依据制度物权法、政策物权法,协调所有制关系法、所有权关系法与普通物权法、担保物权法,所有权是制度物权,使用权是公民物权。这样做的目的,在于调动各种所有制权利人的积极性,为国家的经济建设提供更加有利的动力,在于物尽其用、最大限度地充分发挥物的效用。3、分布广泛,是正国家专属所有权的变种。物权法中列举的国家所有的矿藏、水流、海域和国有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物资源、无线电频谱资源、国有文物、国有基础设施(一部分,大部分是国家专控所有权)等不动产和动产等财产,原来属于正国家专属所有权的,后来变更为副国家专属所有权——国家专有所有权。

  “国家专属所有权”(正国家专属所有权)与“国家专有所有权”(副国家专属所有权)还可以是相对性概念,或者是变异性概念。譬如,城市的土地属于国家所有的规定,相对于集体所有的农村土地所有权似乎是正国家专属所有权;但是城市的土地,一部分保留了占有权、使用权、收益权、处分权是全封闭式的,一部分出让了土地使用权。总体上定义为“国家专属所有权”,实际上是“国家专属所有权”与“国家专有所有权”并存。中国在计划经济时期正国家专属所有权几乎一统天下,在市场经济时期副国家专有所有权遍地开花,很多已经是变异甚至异化了。

  “国家专属所有权”是个新生事物,人们对于它的研究才刚刚起步。对于物权法本条款的规定,相信很多人能够看得懂。不可否认的是,很多人只知其一,不知其二。保护国家财产是个最庞大最复杂的系统工程,保护国家所有权至关重要,法学理论一定要走在实践的前面,正确无误地指导法律实践。否则,就是盲人瞎马,后患无穷。

  ◎〖学术争鸣〗

  本条款是保护国家所有权的一个重点项目,首先是要正确认识“国家专属所有权”的定位,然后是确认国家财产的制度信托所有权人。对于制度信托所有权,前面有关文章中已有论述,本文不再赘述。不同的版本对于本条款有不同的解读办法,而运用非常手段来保护国家财产的思想理念是一致性的。专家学者会出经典理论,草根百姓也可以有金口玉言。国家法制化与法治化是对立统一的,法制化又必须包含法制民主化、法制科学化。古今中外关于保护国家财产问题是个老大难的世界性难题,相信保护国家专属所有权是个重要的突破口。由此可见,本条款的特别规定,能够起到提纲挈领、举一反三的法律效果。

  中国物权法是当代物权法、宏观物权法类型,运用系统工程原理与一般均衡原理,将所有制关系法与所有权关系法、他物权关系法一并规范化,显示了21世纪新型物权法独具匠心。中国物权法从立项、起草、讨论到通过、实施经历了20年之久,至今仍然有许多争议。有的专家学者自始至终极力反对将“公法”——所有制关系法(制度物权法、政策物权法)写进物权法中的,各种奇谈怪论都有。其中有个法学家在论述“物权法调整对象模糊,公法私法混淆”时,发表了“很经典”、“狠雷人”的议论:“在我看来,物权法的规定还很不完善,它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等等,其实我觉得物权法还应当重点规定和保护国家享有所有权的那几颗原子弹。(以下省去493字)”

  这位仁兄忘记了以下几点:1、性质上,中国物权法是社会主义的物权法,不是资本主义的、也不是封建主义的物权法。任何社会主义的物权法是以公共物权法为主线的,中国当然不能例外。2、内容上,中国物权法是当代物权法、宏观物权法,不是古典物权法、微观物权法。古典、微观物权法到底有多少实用价值?西方世界的此类物权法到底存在多少死亡条款?中国为什么要东施效颦?3、形式上,中国物权法是结构完整、纵横有序的物权法,而不是碎片化、零散化的物权法。在05年讨论物权法草案时,我就提出要修订《物权法典》,与这位法学家的观点背道而驰。4、保护国家享有所有权的那几颗原子弹,不一定要用列举法来规定,用概括法来规定也行得通。譬如,本条款规定的“正国家专属所有权”的含义,就是用概括法来规定的。再说,西方国家的民法典与物权法,全部是采取概括法来规定的,采取列举法来规定的远远少于中国当代物权法的规定。

  前些年,网络上盛传中国经济学界有一些不合格的经济学家。依我看,中国肯定存在一批不合格的物权法学家。谁个不信,反正我信。

  相关法律:企业国有资产法第3条、第4条、第16条,土地管理法第9条、第15条,矿产资源法第3条,水法第第7条,草原法第10条,海域使用管理法第3条、第19条、第22条至第24条、第28条,渔业法第11条,民法通则第80条、第81条。

  字数:15499字

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