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解析物权法
第二编所有权
第四章一般规定
【原文】〖所有权权能〗
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
◎〖国家的特种所有权〗
一、基本概念
国家的所有权,亦称国家法人所有权、全民公有制的所有权,泛指代表全民利益的所有权,包括全国全民利益的所有权和地方全民利益的所有权,也包括法定取得与意定取得、投资取得与格外取得、传来取得与自然取得、既定取得与未来取得、征收取得与没收取得等各个方面的所有权门类齐全。总之,国家的所有权,主要取决于所有制制度决定的所有权,其次取决于所有权制度竞争得来的所有权,两种所有权相辅相成,相得益彰。
国家的特种所有权,系指限制流通领域和禁止流通领域存续的特定的所有权,包括国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权和特殊派生性所有权。国家法人拥有和保留这些特种所有权,其目的不是为了拥权自肥,而是为了保障国家经济安全、产权安全和市场安全的需要而采取特殊的保护措施。随着国有经济实力的不断增强,国家的特种所有权会不断地增加新品种、新实力。
国家的一般所有权,指一般流通领域存续的普通所有权,包括国家的一般不动产所有权、一般动产所有权和一般派生性所有权。国家法人拥有和交易这些一般所有权,其目的在于充分发挥物的效用,繁荣商品经济,满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要,保障国有资产的保值增值,增强国家的经济实力,以及改善职工生活。
国家法人应当运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹行使国家的特种所有权和国家的一般所有权,采取全员、全过程、全方位、全要素、全天候的得力措施来统一保护国家的各种财产所有权,将各种破坏国家法人所有权违法犯罪行为消灭在各种状态之中。
国家法人所有权的物权化方针,是公共利益保护主义和公共利益中心论,这是与其他各种所有权主体与客体的最大分界线。国家法人所有权不能篡改为国家机关、国有企事业单位的所有权,这些公有制的物权主体只能行使国家法人的制度信托所有权,代表全体人民行使国有资产的占有权、使用权、收益权和处分权。经营类国有企事业单位负有国有资产保值增值的法律责任和社会责任,但绝对不能将国家法人所有权篡改为本单位的所有权。
国家是最大的一类权利义务的主体与载体,承载着不同凡响的社会责任与经济责任,国有资产应当是取之于民、用之于民,因此可以视之为经济效益与社会效益的共同体。国家鼓励着重发展国有经济,优先保护全民所有制,对于特定的国家的所有权实施优先保护。
国家所有权的行使采取信托支配的形式进行,于政府、于企业、于单位均受民众之委托来占有、使用、收益与处分国有资产,并受法律的约束和公众的监督。本质上国家的所有权就是民众的信托所有权。国家机关之一级信托所有权和国有企事业单位的二级信托所有权,统称为“制度信托所有权”。国有资产流失的最大威胁不是来自于外界的侵害,而是来自于内部管理人的失职、渎职、滥用职权和贪污腐化,故国家物权的保护更大程度上依赖于内部监管。普通物权法和担保物权法的一些成熟经验,也为保护国家的财产提供了有力的支持。
国家的特殊所有权总类上或以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权。分述如下。
第一项:国家专属所有权
国家专属所有权,亦称属于国家的特级专有所有权,在各类所有权中具有至高无上的永固性或者特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的绝对性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征,受制度物权法的确认与保护。国家的此类专属财产,禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏,法律保护的威权力是最大的、溯及力是永久性的。
所谓专属所有权,是指在原始状态下是独一无二的所有权,或者是独一无二的永久所有权,所有权与使用权是全封闭式的。所谓独一无二,是指所有权的属象、财产的主体资格是独门独户的,排除他人拥有、享有的可能性。
原则上,国家专属所有权项目下的专属产权是不流通的,属于完全封闭式的所有权,可以由中央或者地方政府行使全民的信托式所有权,有的可以根据需要和可能下放部分的信托式所有权给国有企事业单位,或者由政府与国有企事业单位共同行使信托所有权。绝大多数国家专属财产是以社会效益为考核指标的,不是以经济效益为考核指标的,故不能与生产流通领域类的财产所有权相提并论。
国家专属所有权,分为有形资产的国家专属所有权和无形资产的国家专属所有权。
1.有形资产的国家专属所有权
此类有形资产的国家专属所有权,主要集中在有形的资源类财产:(1)矿藏专属所有权;(2)水流专属所有权;(3)海域专属所有权;(4)城市土地专属所有权;(5)野生动植物资源专属所有权;(6)国防资产(有形资产部分)专属所有权。
2.无形资产的国家专属所有权
此类无形资产的国家专属所有权,集中在无形的资源类:(1)无线电频谱资源专属所有权;(2)文物(无形资产部分)专属所有权;(3)国防资产(无形资产部分)专属所有权;(4)属于国家绝密并且不在市场上对国内对国外流通的知识产权即派生性专属所有权(无形资产部分);(5)其他的无形资产的国家专属所有权。
3.其他资产的国家专属所有权
(1)国家机关的税费收入专属所有权;(2)地方机关的税费收入专属所有权;(3)国家与地方的其他专属收入专属所有权。
第二项:国家专有所有权
国家专有所有权,亦称属于国家的一般专有所有权,在各类所有权中具有较高的永固性或者特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的绝对性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征,所有权是封闭式的,使用权可以有条件地下放。主要受制度物权法的确认与保护,其次受普通物权法、担保物权的确认一保护。国家的此类专有财产,禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏,法律保护的威权力是较大的,法律溯及力也是永久性的。
所谓专有所有权,是指在原始状态下是专门的所有权,或者说,是专门的原始所有权。这一部分所有权,原来专属于国家的所有权,由于历史的原因,将一部分权力、权利下放给集体,但集体仍然是名义上的所有权。说白了,国家专有所有权是隐形的国家专属所有权,或者是变种的国家专属所有权。
原则上,国家专有所有权项目下的专属产权基本上是不流通的,基本属于封闭式的所有权,可以由中央或者地方政府行使全民的信托式所有权,有的可以根据需要和可能下放部分的信托式所有权给国有企事业单位,或者由政府与国有企事业单位共同行使信托所有权,根据具体情况下放部分的使用权。大多数国家专有的财产是以社会效益为考核指标的,不是以经济效益为考核指标的,故不能与生产流通领域类的财产所有权相提并论。
国家专有所有权,分为有形资产的国家专有所有权和无形资产的国家专有所有权。
1.有形资产的国家专有所有权
此类有形资产的国家专有所有权,主要集中在有形的资源类财产所有权。
法律规定属于国家所有的,基本是国家因征收或者没收取得的特定的财产,并将其所有权固定为国家所有,不得变更,但部分的使用权可以变更、转移与消灭。其次是可进入科技市场流通的知识产权即派生性物权方面。
(1)农村和城市郊区土地专有所有权;(2)森林资源专有所有权;(3)山岭资源专有所有权;(4)草原资源专有所有权;(5)荒地资源专有所有权;(6)滩涂资源专有所有权;(7)国际公共海域划归中国政府开发利用的海洋资源和海底资源专有所有权。但国际公共海域的所有权专属于联合国,中国政府的权限是国际公共海域的专属用益物权。(8)其他因财产的设立、变更、转移与消灭后而取得的固定的所有权。
2.无形资产的国家专有所有权
此类无形资产的国家专有所有权,主要集中于可进入科技市场流通的知识产权即派生性物权方面。
(1)国家专有的各类知识产权即派生性专有所有权;(2)国家太空的国家专有所有权。但国家领空的所有权属于国家专属所有权;(3)法律规定属于国家专有的风(洞)能、光子能、民用原子能、民用核能、太阳能、潮汐能、磁能、超声波能、气态化学能等无形资产;(4)其它的无形资产的国家专有所有权。
第三项:国家专控所有权
国家专控所有权,亦称国家的产业资源、市场资源专控所有权,指国家为了保障本土的经济安全和国计民生,在生产流通领域特设的一种保障型所有权,对外防御外族的经济侵略,对内防止经济腐败与经济主权分野,属于战略重点的有形资产与无形资产的所有权体系。
国家专控所有权,应当包括国家专属财产的专控所有权、国家专有财产的专控所有权和一般的国家专控所有权共三个组成部分:
1.国家专属财产的专控所有权。
有形资产和无形资产的国家专属所有权,包括国家关系国计民生的产业资源、市场资源的专控所有权,应当属于国家专属财产的专控所有权。
2.国家专有财产的专控所有权。
中国的军工、电网电力、石油化工、电信、煤炭、民航、航运等七大行业,以及金融行业,是关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域,国家对于以上八大行业将始终保持绝对的控制力,从行业控制力方面基本上可以定义为国家专有财产的专控所有权。金融、军工等二大行业很大程度上属于国家专属财产的专控所有权,电网电力、石油化工、电信、煤炭、民航、航运、金融等八大行业较大程度上属于国家专属财产的专控所有权,只不过是在世贸组织的干预下、在改革开放的引导下降低了控制等级而已。
具体地说,以上八大行业中的国有企业,如果是独资企业则为属于国家专属财产的专控所有权;如果是合资的、上市公司的企业并且保持始终保持绝对的控制力,则为属于国家专有财产的专控所有权。
3.国家一般的专控所有权。
中国的装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九大行业,是国有经济基础性和支柱性产业,国家对于以上九大行业将始终保持相对的控制力,从行业控制力方面基本上可以定义为国家一般的专控所有权。国家要求,对于装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属行业的中央企业,要成为重要骨干企业和行业的排头兵,企业、国有资本在其中保持绝对控股或有条件的相对控股;承担行业共性技术和科研成果转化等重要任务的科研、设计型中央企业,国有资本保持控股。
电子信息、科技二大行业产权,很大程度上属于国家专有财产的专控所有权。部分高新科技产品,很大程度上属于国家专属财产的专控所有权,或者很大程度上属于国家专有财产的专控所有权。装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属行业六大行业产权,或者较大程度上属于国家专有财产的专控所有权。
具体地说,以上九大行业中的国有企业,如果是独资企业则为属于国家专属财产的专控所有权;如果是合资的、上市公司的企业并且保持始终保持相对的控制力,则为属于国家一般的专控所有权。
国家专控所有权,在各类所有权中具有一定的特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的特殊性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征,主要受制度物权法的确认与保护,其次受普通物权法、担保物权的确认一保护。国家的此类专控财产,禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏,法律保护的威权力是较大的,法律溯及力也是永久性的。
原则上,国家专控所有权项目下的专控产权也基本上是不流通的,基本属于封闭式的所有权,可以由中央或者地方政府行使全民的信托式所有权,有的可以根据需要和可能下放部分的信托式所有权给国有企事业单位,或者由政府与国有企事业单位共同行使信托所有权,但信托所有权大部分下放到国有企事业单位。大多数国家专控财产是以经济效益为考核指标的,但必须兼顾社会责任、社会效益和长远的发展目标。
国家专控所有权,主要集中于产业资源类专有所有权和企业资源类专有所有权两大部类。国家对于集体、私人、合有、其他人的放权,特别是在对外开放方面应当有极严格的限制条件。在产权变更与转让、企业的改制与转让等方面,应当时时警惕、处处把关,一定要遵守法律的规定和各个法律程序,不经过职工代表大会、人民代表大会批准的产权变更与转让、企业的改制与转让,应当视为违法和无效的,否则,相关的责任人应当被追究民事责任、行政责任和刑事责任。
国家专控所有权的主要类型如下:
(1)产业资源类国家专控所有权
法律规定属于国家所有的:①铁路专控所有权;②公路专控所有权;③电力设施专控所有权;④油气管道专控所有权;⑤其他基础设施专控所有权。
(2)企业资源类国家专控所有权
①中央国有企业专控所有权;②地方国有企业专控所有权;③其他形式的国有企业专控所有权。
(3)事业和机关投资类国家专控所有权
①中央事业投资类专控所有权;②地方事业投资类专控所有权;③中央与地方混合投资类专控所有权;④国家机关投资类和非投资类专控所有权。
以上企业资源类或者事业单位经营类国家专控所有权,是物权立法中争议最大的问题。本人的意见是,国有企业所有权的设立、变更、转让与消灭的权力属于中央或者地方政府的投资者,国企法人代表和全体职工负有保值增值的义务;国企法人代表就是国家的托管人,国企全体职工就是国家法人雇请的员工;行使国企占有权、使用权、收益权和处分权的主要是国家法人,不是国企法人;国有企业是国家法人的一个代表,不是主信托所有权人。
总之,中央或者地方政府的投资者是一级信托所有权人,国有企业是二级信托所有权人,根本不存在也不应该“所有权与经营权分离”,与右派经济学家所倡导的“现代企业制度”毫不相干。古今中外各个国家与地区都有这样那样的国有企业,并不见得要“所有权与经营权分离”。政府与国有企业只不过是内部的财产分配关系,所有权关系上并没有根本的利害冲突。
◎〖国家一般所有权〗
一、基本概念
国家的一般所有权,指一般流通领域存续的普通所有权,包括国家的一般不动产所有权、一般动产所有权和一般派生性所有权。国家法人拥有和交易这些一般所有权,其目的在于充分发挥物的效用,繁荣商品经济,满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要,保障国有资产的保值增值,增强国家的经济实力,以及改善职工生活。
国家一般所有权,是国家财产所有权族谱中最普通和最活跃的一类所有权,源于中央或者地方政府投资或者出资而产生的一般产品所有权。中央或者地方全民所有制企业和经营类事业单位参与商品经济竞争,在流通领域产生和推出的工业产品、服务产品、文化产品和衍通产品,目的是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要,所取得的财产取之于社会、用之于人民。
剔除国家专属所有权、国家专有的所有权、国家专控所有权等三类所有权,就是国家的一般所有权。其主要标志是,此类所有权广泛适用于生产流通领域,可以依法依约广泛地对于集体、合有、私有和其他人进行财产交换,主要是受普通物权法规范与调整,其次是受担保物权法规范与调整,受制度物权法干预的情形比较少一些。
二、基本范围
国家一般所有权基本范围如下。(1)国家即全民的一般不动产类所有权;(2)国家即全民的一般动产类所有权;(3)国家即全民的派生不动产可流通类所有权;(4)国家即全民的派生动产可流通类所有权。
国家一般所有权的主要特征是:
第一,容易变更和转让。财产种类繁多,数量巨大,与社会公众的生产生活关系十分紧密,所有权的设立、变更、转移与消灭非常频繁,故财产所有权基本上是动态的,静态的所有权较少见。
第二,一般产权不容易升级。国家一般所有权基本上是指一般产品的所有权,升级为专属、专有、专控所有权的概率较小。然而,某些一般所有权作为子所有权,是从专属或者专有、专控所有权这些母所有权中降级下来的所有权。如国有房地产企业开发出来的楼盘出售给私人以后,原国有土地使用权的降格供私人使用,国有房屋由专控产权降级为一般产权面向私人出售等等。
第三,容易从中滋生腐败现象。国家财产的监管一直是各个国家面临着的难题。政府托管和国企托管的国有资产,管理上总会有这样那样的漏洞,加上一般的财产与人们的日常工作生活非常密切,交易相当频繁,故在这方面权钱交易、商业贿赂等腐败现象容易滋生,且治理起来有一些难度。
物权法关于国家即全民的所有权规定的比较简略,许多方面没有涉及到,这是不足的地方;并且,自然资源几类国家专有所有权应当是自然资源类国家专属所有权的,却没有规定下来,此类所有权的配置与定位有不准确之嫌。
作者将国家法人的所有权归纳为14类,如下所示:
中国国家法人的财产、财物所有权按照其特性、份额、控制形式划分,可以分为:
(一)历史存续型所有权。指新中国成立以后,直接接管旧中国伪政府和反动政府的资产归人民政府所有的那部分物权,也包括没收反动官僚地主阶级的不动产、动产而获取的财产所有权;
(二)现实存续型所有权。指新中国成立至今,国家法人继续向国有企业、事业单位继续投资,以维持其运转,并保持所有权。
(三)自然利用型所有权。指人民政府领导人民利用自然资源而获得的财物所有权;
(四)征收归公型所有权。指人民政府通过征收土地、房产等财产归国家所有而获取的所有权;
(五)资产投资型所有权。指人民政府通过投资不动产、动产而获得的所有权;
(六)智力投资型所有权。指人民政府通过投资国民教育、科学研究而获得的知识产权的所有权;
(七)财产兑现型所有权。指人民政府通过税收、缴费等兑现手段而获得的财产所有权;
(八)完全型所有权。指人民政府拥有完全股份的财物、财产所有权;
(九)不完全型所有权。又称混合所有权,指政府法人只是参股,不拥有完全股份的财产所有权;
(十)直接控制型所有权。又称垂直型所有权,指人民政府直接掌控的财物、财产所有权;
(十一)间接控制型所有权。又称代理型所有权,指人民政府授权国有企业代理掌控的财物、财产所有权;
(十二)现实型所有权。指现实上已经存在的、并由国家法人控股的财物、财产所有权;
(十三)未来型所有权。指现在没有确定、将来可以确定的所有权。如地球北极、南极无主权地区的土地、海洋,包括那里的矿产、渔业、动物等未来可以获得的所有权;公海海洋中海洋、矿产、渔业资源等未利用资源的的所有权;月球等星球上可开发的土地、矿产和科学研究各种资源等所有权;所有空间开发的所有权。也包括国家法人未来可能获得的债权利益、用益物权利益、担保物权利益等等。
(十四)授权型所有权。因授权即产生代理所有权和代位所有权。
以上14类国家所有权,分为原始型、动态型、变态型、固态型和过去型、现实型、将来型几种所有权,也包括有形资产型和无形资产型几种所有权。以上各种国家所有权,也只是基本型、基本内容。
三、研究项目
【注意】国有企业普通所有权和派生的所有权如何生效
物权法第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。物权法第二十三条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
我们需要研究,国有企业普通所有权和派生的所有权到底如何生效?
第一个问题:国有企业普通所有权如何生效?是从企业法人注册登记时生效,还是从不动产登记时生效和动产交付时生效?
一个企业自从其正式成立时起,就有了企业的身份权和动产、不动产的所有权。有些企业,不仅有了普通所有权,而且还有了派生的所有权,包括派生的动产与不动产所有权在内。
所谓“普通所有权”,就是指物权法规定的不动产所有权和动产所有权,是不包括派生性所有权在内的所有权。此类所有权涉及到每一个权利的人或单位,难以回避。
所有的企业在其成立之前就有了动产所有权,许多企业在其成立之前就有了不动产所有权。这些原始的所有权,是不用交付或者不一定经过登记才生效的。这些与物权法的动产交付生效、不动产登记生效是两码事。
既然物权法规定了“但法律另有规定的除外”,是有商量的余地的。所谓“所有权生效”的名称,物权法未规定国有企业的生效要件。
物权法第二十五条规定了“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”这兴许是一个动产权利的注解。
《公司登记管理条例》赋予注册登记权利人以法人资格,也暗含了所有权人资格,第四条第三款规定“公司中的国有资产所有权属于国家”,《全民所有制工业企业法》规定了企业必要的物资条件,但并没有规定财产生效的要件。
结论:国有企业的不动产和动产资产所有权生效的要件,应当依据物权法有关“但法律另有规定的除外”变通生效,自从该企业注册登记生效之日起生效。国有企业与其他国有企业或者其他所有制企业合资成立的混合所有制企业,参照此规定执行。
参考依据:《企业国有资产法》第16条规定:“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”、“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”第42条规定:“企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的,应当按照对折价财产进行评估,以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。”
第二个问题:国有企业派生所有权如何生效?是从企业法人注册登记时生效,还是从不动产登记时生效和动产交付时生效?
企业的注册身份权、企业的专有注册商标权、企业的专利权、企业的专有技术权、企业的商业秘密权或者商誉权、企业的著作权、企业的文化产品权、企业的文物权以及其他的知识产权,就是企业的派生性所有权。当然,国有企业的也不例外。
国有企业派生性所有权生效条件如下:
企业的注册身份权所有权:包括企业的营业执照正本与副本、企业相关资料的所有权;企业税务登记证正本与副本及其相关资料。依据《公司登记管理条例》第27条规定“公司营业执照签发日期,为有限责任公司成立日期”推定此项所有权生效。
企业的专有注册商标权所有权:依据商标法第34条规定,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。据此推定此项所有权生效。
依据最高人民法院《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》(法释[2001]1号)规定,人民法院根据民事诉讼法有关规定财产保全措施时,要对注册商标进行保全的,应当向国家工商行政管理局发出协助执行通知书,载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容,包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月,自商标局收到协助执行通知书之日起计算。据此推定此项保全所有权生效。
企业的专利权所有权:依据专利法第39条规定,发明专利权自公告之日起生效;依据专利法第40条规定,实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。据此推定此项所有权生效。
著作所有权所有权:依据著作权法第2条规定,所有著作,无论是否发表,一经成就,即产生著作权。据此推定此项所有权生效。
企业的专有技术权所有权、企业的商业秘密权所有权、企业的文化产品权所有权、企业的文物权所有权,以及其他的知识产权所有权等企业所有权的生效,应当参照著作权法第2条规定的“未发表”的内涵,并与之相对应的项目执行,据此推定该项所有权生效。
◎〖集体的所有权〗
一、基本概念
集体的所有权,全称是城镇与乡村集体的共有财产所有权,包括法定取得与意定取得、投资取得与劳务取得、传来取得与自然取得、既定取得与未来取得等各个方面的所有权。乡村集体的法定所有权是集体所有权的重要组成部分,在发展农村经济、保障农民的生存权发展权方面具有决定性意义。
在生产资料公有制条件下,集体的所有权附有公共所有制的产权色彩,特定的所有权受特定的法律规范与保护,普通所有权一般受普通法规范与保护。国家鼓励优先发展集体经济,优先保护集体所有制,对于特定的集体的所有权实施优先保护。集体的所有权,一方面得力于所有制制度决定的所有权,一方面取决于所有权制度保护得来的所有权,两种所有权相辅相成,相得益彰。
实质上,集体的财产是共有制的财产,实行的是集体成员内部的信托所有权制度,集体成员是集体财产支配的委托人,集体干部或者集体企业的经理人是受托人。集体财产的占有、使用、收益与处分应当受集体成员监督,集体财产的重大事项须经集体成员三分之二以上人员票决通过才能执行。集体组织是一级信托所有权人,集体企业是二级信托所有权人。不过,其制度信托所有权成分比国家的制度信托所有权淡薄一些,其普通信托所有权成分比国家的普通信托所有权浓厚一些。
关于集体的所有权,包括其主体与客体的资格,这是物权法中最大的疑难问题。不光是所有权是如此,其他物权也是如此。
中国物权法及其它财产法一个最大的漏洞,就是刻舟求剑式地规定集体和集体的所有权及其他物权。
众所周知,“集体”是社会主义国家特有的经济组织,因而“集体”一词只有社会主义集体化时期才能出现并被广泛应用。那么,我国自从家庭联产单干制以来,特别是在人民公社瓦解以后集体事实上不存在了,主体消失了。既然集体已经不存在,所谓的集体所有权等物权就是一个大问题。我国有几十部法律法规所涉及的“集体”,也没有说明是农村集体还是城镇集体,这本身也是一个模糊的概念。
其实,任何国家,无论社会制度如何,土地所有权国有化只有好处,没有坏处。整个地球村的土地资源总量是一定的,而人口的繁衍生息是无止境的。对于每个国家的人民而言,土地是他们的共同财富的储备,是消除贫困、减少甚至消灭两极分化的最有力保障。对于每个国家的各级政府而言,财政的负担日益不堪重负,土地国有化可以为政府、为国民带来滚滚财源,是政府和国民持久双赢的天大好事。一个13多亿人口的泱泱大国,一个全世界人口最多而土地资源相对最少的大国,一个坚持了半个多世纪的社会主义国家,不搞土地法所有权国有化,到底搞什么?
质疑集体所有权的人,绝对肯定一个。如北京大学法学院尹田教授在“《物权法》的得与失”一文中直陈:“物权法立法前,从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问,因为这是宪法明文规定了的,是天经地义的。物权法立法时,问题就出现了:立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在,但是所有权人却没了。这是因为,我国农村的生产方式发生了根本变化,从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制,从集体生产变成了个体生产。这样一来,农村便不再存在真正意义上的集体经济组织,也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是,土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题,但经过多次讨论之后,立法者发现根本没有任何解决方法。当初设计公有制、集体所有制形式时,根本没有考虑到要在法律上建立起一个相对应的民法意义上的所有权。而且,所有制问题实际上纯粹是个经济学的问题,而法律则有它自己的技术手段和表达方式。当人们谈到所有制时,主要指生产资料归谁所有这个整体的抽象的制度,但人们谈到所有权的时候,如果是在法律意义上、民法意义上、物权法意义上来看,这个所有权一定是一个具体的权利,即某个具体的组织或个人对某个特定财产所享有的具体权利。在民法制度里实际上不可能存在所谓抽象的所有权。权利主体一定是特定的,权利指向的对象也一定是特定的,这就是权利的法律构造、民法构造。因此,集体所有制这种抽象制度与民法所有权之间,不存在相互转化的技术手段。所以,不管投入多少精力,这个问题都不能解决。这是制度安排出现的问题。”(中国社会出版社《物权法名家讲座》2008年4月第1版第89页)
尹教授的一席话,点石成金,点出了物权法的要害,点出了我国立法上三十年来出现的怪现状。
至于集体的动产所有权,集体组织可以安全地行使占有权、使用权、收益权和处分权,这在法理上是没有什么争议的。至于集体的不动产所有权,主要是指土地所有权,集体组织可以安全地行使占有权、使用权、收益权,不能安全地行使处分权(主要是没有法定的自由买卖土地和随意改变土地用途的权利),这在法理上肯定是有争议的。
二、农村集体的所有权
1.农村集体的专有所有权
农村集体的专有所有权,是指农村集体经济组织专业共同拥有的所有权,主要是资源类的并且是国家下放的所有权。农村的各类土地所有权,名义上是归农村集体所有,而实际上仍然由国家的土地管理机构监管其土地用途和禁止集体擅自买卖农村土地。往高处说农村集体的土地所有权好像是制度信托所有权,往低处说农村集体的土地所有权好像是制度信托用益物权。如果将集体算作一种共有制政体,那么,农村集体的专有所有权就是“农村集体共有制下的专有所有权”。
农村集体的专有所有权主要是:(1)土地所有权;(2)森林所有权;(3)山岭所有权;(4)草原所有权;(5)荒地所有权;(6)滩涂所有权。以上6种所谓专有专有所有权,是指农村集体的“土地所有权”是法定的所有权,是不能擅自出租、抵押与转让的,而农用土地使用权是可以依法出租、抵押与转让的。
其中第(1)项土地所有权,包括A耕地所有权;B宅基地所有权;C自留地所有权;D自留山所有权。这些也规定了归集体所有(共专有)。在生产资料、劳动工具和劳动力统一为集体组织使用并统一按劳分配的情势下(简称“统”),集体的专有成分和集体的所有制权利得以集中显现。在生产资料、劳动工具和劳动力分散承包到户或者到人并不注重按劳分配的情势下(简称“分”),集体的专有成分和集体的所有制权利得以稀释显现。
以上集体的专有所有权,是属于原始型、先天型所有权,是国家机关授权农村集体所得的所有权。这些也是农民基本的生产和生活资料,归为法定的所有制所有权或者制度信托所有权,权能上却相当于所有制用益物权。
2.农村集体的专控所有权
农村集体的专控所有权,主要是指关系集体公益事业、限制流通的财产所有权。一些关系到集体经济命运的集体企业和事业单位的关键资产,应当加强监管,设定控制等级,不能随便的改制或者变更、转移、消灭特定的所有权。
(1)集体基础设施的所有权
①公益事业建筑物所有权;②集体生产设施所有权;③农田水利设施所有权。
(2)集体福利设施的所有权
①教育设施的所有权;②科学设施的所有权;③文化设施的所有权;④卫生设施的所有权;⑤体育等设施的所有权。
3.农村集体一般的所有权
农村集体一般的所有权,指在不限制的流通领域的自由所有权,即按照普通物权法或者担保物权的规则可以自由设立、变更、转移、消灭的财产所有权。
①集体的一般不动产类所有权;②集体的一般动产类所有权;③集体的一般派生不动产类所有权;④集体的一般派生动产类所有权。
以上农村集体的一般所有权,是指集体经过集体的投资、融资和资产保值增值而繁衍、延续的所有权。其中有一些一般所有权是从专有所有权的拓展而变态、壮大的所有权。
三、城镇集体的所有权
城镇集体的所有权,按理说,首先是主要集中于集体的专控所有权系列,如公益事业建筑物所有权、生产设施所有权、教育科学文化体育等设施的所有权。其次是关系集体命运的集体的专利权、商标权、商誉权和其他重要的知识产权,可定义为集体的专有所有权系列,就重要性而言,比集体的专控所有权系列更大,但财产类型相对少一些。至于城镇集体是否要设立专属所有权,则需要根据形势的发展或者根据需要和可能而定。
城镇集体一般的所有权:(1)集体的一般不动产类所有权;(2)集体的一般动产类所有权;(3)集体的一般派生不动产类所有权;(4)集体的一般派生动产类所有权。
上述四类一般所有权,主要是城镇集体企业类、投资融资类及其保值增值以后的所有权。由于城镇集体使用的土地所有权是属于国家的,不属于城镇集体的,故这些不动产方面的权限小于农村集体的权利。
A、B两类集体的所有权,如果比较一下,就会看到差异很大。虽然同为集体,城镇集体的所有权却不具备资源类专有所有权,使得原始所有权的配置失去城乡衡平。如果做到衡平,最好的办法,就是要让农村的全部土地所有权实施国有化。让农村的全部土地所有权实施国有化,不仅仅是使得城乡两类集体的所有权趋于合理、衡平,而且使全国城乡的土地所有权趋于合理、衡平。这是必须的,也是容易做得到的。
土地的世界观、物权观,其根本原理,在于切实运用马克思主义的世界观与物权观,其核心理念是土地所有权国有化。马克思从来没有否定消灭个人财产,而是要在“公平优先”前提下兼顾效率,反对两极分化,反对资本剥削,反对奴役工人阶级,逐步地消灭三大差别。马克思在波恩大学、柏林大学是研究法学的,他在波恩大学时期,正是德国物权法出台之际。他转攻哲学、政治经济学和科学社会主义,比攻法律、当律师更富有开创性成果与意义。我们不能忘记历史,忘记马克思主义。其中企业国有化、土地国有化的原理,是放之四海而皆准的普遍真理。
◎〖私人的所有权〗
一、基本概念
私人的所有权,亦称普通公民、自然人的所有权,是私人依法对于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。与国家的和集体的所有权相对,一部分归功于私人所有制之所有权,一部分归功于所有权制度中的私人所有权,私人不太适合设立制度信托所有权,普遍适合普通信托所有权。此项规定,基本上由普通所有权关系法规范与调整,但私人违法犯罪同样会制度物权法控制与制裁。
私人的所有权主要产生于生产、交换、流通和分配、消费领域,可以通过各种办法从各种所有制中取得财产,但行使所有权主要局限于私有制中。在流通和消费领域,私人的所有权主要受普通物权法和担保物权法规范与调整;在限制流通和限制消费领域,私人的所有权主要受制度物权法规范与限制;在禁止流通和禁止消费领域,私人的所有权主要受制度物权法禁止。此外,在法无明文规定又无法定分止争的情势下,私人的所有权受习惯法、自然法、道德法或者逻辑法规范与调整。任何人取得和行使所有权都必须合乎法律规定,遵守社会公德,履行相关的义务,不得损害国家、集体和他人的合法权益。
私人所有权的最大特点是自益性,是取材广泛,灵活机动,纵横捭阖,容易杂交,分合无常,忽冷忽热,忽隐忽现,忽上忽下,忽强忽弱,先取特权或优先权不突出,意定的义务与法定的义务平分秋色,与公物权到处竞争甚至于对抗的个性很鲜明。总体上,私人可以从任何所有制中依靠劳动分配或者社会分配中取得财产,比较对口与稳定的私人所有权需从私有制企业中取得。大多数人依靠劳动分配取得所有权,少数人或者多数人的少数机会依靠投资收益、资产增益取得所有权,或者依靠继承与遗赠取得所有权。各国特意立法抑制资本、抑制投机、抑制剥削和关于所有权限制的规定,主要是针对私人的所有权。
私人所有权的主体,包括私人所有制主体和私人财产所有权的主体,包括法人主体和自然人主体,是追求个人利益、满足个人需要、创造个人价值和较少承担社会责任的一类独立的物权主体。这种所有权的主体,有时候是置身于私有制之内、有时候是置身于私有制之外的。如在私营、个体企业中从事谋利活动,他们就是私人所有制主体,同时又是私人所有权的主体;在国家、集体和其他公共体制中工作而取得的劳动报酬,同样地能够成为私人所有权的主体。由此可见,界定私人所有权的主体及其权利与义务,并不是一件轻松的事情。按照一般均衡原理和系统工程来解析私人所有权的关系,就要求既不要私权公化、也不要公权私化。物权法规定了物权的设立、变更、转移和消灭的基本章法,就是动产物权的生效以交付为公示办法,不动产物权的生效以登记为公示办法。但是,涉及到个人内部的特殊的物权关系,有时候是以习惯法或者道德法来补充与调整的,这跟流通领域的物权法是有一定差别的。如私人继承、受遗赠动产是由传承人死亡时开始的,即使是没有交付取得,同样地具有公示的效力。
西方国家将民法、物权法中的财产所有权和物产所有权的规定作为“私法”的对象,很少涉及国家与社团组织的所有权。那毕竟是西方自由资本主义向垄断资本主义过渡期的产物。中国物权法的构造,是从公有制经济向混合所有制经济过渡期的产物。中国的物权法,既不同于苏联的物权法,也不同于古巴、越南的物权法,也不同西方资本主义的物权法。这里是指构造有所不同,是指中国物权法以“私法”或市场经济法为基本点,同时加入了的国家所有权和集体所有权这种公有制的所有权,即加入了少量“公法”或计划经济法的内容。当然,“公法”的内容远远不够,“私法”的条款也需要充实提高。
严格说来,国家的所有权、集体的所有权也包括了广大群众的所有权,是间接的、长远的、聚合的私人所有权,不过是表现形式不同而已。这不光是社会主义国家是如此,西方资本主义国家中执行福利社会主义的国家也是如此。
二、一般分析
私人的所有权,其主要种类应当包括以下几种形式。
1.私人专属的所有权
私人继承或者受遗赠取得的是独占性和定向性的所有权,亦即定向传承和个人独占取得的专属财产所有权。通常,指以传承—继承所得和遗赠所得为私人专属的所有权,是消极权能程度最高的私人所有权。这种私人专属的所有权,主要是指私人财产保护的特别优先权、排他权、溯及权和独占权等几个物权特征来考量的,在各种私人所有权中是处于高端保护的一类所有权。其所有权是定向取得和固定保护的,但使用权是可以下放的,实际上的物权等级相当于国家、集体的第二级所有权即专有所有权这个级别。
私人专属的所有权,可以是一人独有的所有权,也可以是多人共有的所有权。物权法第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第六十五条又规定“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”从法律效力、法律保护两个方面保障私人专属的所有权,这些都是消极权能的法定措施。
私人专属的所有权有如下6种形式:
(1)私人继承或者受遗赠取得的房屋、建筑物、树木等不动产所有权的私人专属的所有权;(2)私人继承或者受遗赠取得的现金、储蓄、有价证券、股权证等动产所有权的私人专属的所有权;(3)私人继承或者受遗赠取得的家用电器、家具、农具、牲口、家畜、家禽等动产所有权的私人专属的所有权;(4)私人继承或者受遗赠取得的私人古董、私人文物所有权的私人专属的所有权;(5)私人继承或者受遗赠取得的著作权、专利权、专有商标权等知识产权的所有权的私人专属的所有权;(6)私人继承或者受遗赠取得的其他所有权的私人专属的所有权。
2.私人专有的所有权
私人专有的所有权,也是私人消极的所有权,以自己独有的形式管控独有的标的物,并将“排除他人的干涉”放大到一定高度,进而维护自主物的潜在价值,维护自主物的自主权。
私人专有的所有权,既不同于私人专属的所有权,也不同于私人一般的所有权。私人专有的所有权的排他性,不仅仅在于“排除他人的干涉”,而且排除其他私有所有权的含混,形成自己的特色。
私人专有的所有权,一是私人自己创造的知识产权,以其特有的设立、变更、转让与消灭方式存续所有权,以其特有的价值、特有的魅力展示出来,让世人欣赏与仰慕,是私利性目的很直接、功利性目的很明确的一类特种所有权。二是建筑物区分所有权中的专有权,这种私人专有的所有权具有普遍意义,也是私人最大宗的所有权。由于中国实行的是土地所有权公有制,故私人不能取得土地所有权,只能取得建筑物及其附属设施的不动产所有权。
私人专有的所有权,是私人既得利益、既得收入的现实兑现和未来实现的形式。私人除了自己创造的知识产权的既得利益、既得收入以外,有劳动并获得报酬的权利,有投资并获得回报的权利,有获得社会保障、社会救济的权利,有现实的权利和未来的权利。这些权利均可产生消极权能的所有权,排除任何人的干涉、妨害、毁损和破坏。
私人专有的所有权有如下8种形式:
(1)私人专有的著作权所有权;(2)私人专有的专利权所有权;(3)私人专有的专有商标权所有权;(4)私人专有的小发明、小创造、小革新、小改造、小技巧所有权;(5)私人专有的既得利益与既得收入所有权;(6)由私人专属的转为私人专有的权利所有权;(7)私人专业性、专门性、专一性的其他所有权。(8)私人专有的房屋及其附属设施的专有权。
上述第(5)类,私人专有的既得利益与既得收入专有的所有权,来源于私人的生存权、发展权和身份权,包括正常人的生存权、发展权和身份权和残疾人的生存权、发展权和身份权,产生相对异味的私人所有权。如失业保险所得、医疗保险所得、生育保险所得、工伤保险所得、住房保险所得、退休保险所得、低保救济所得、抚恤保险与救济所得、灾害保险与救助所得等定向性所得财物的私人所有权。
3.私人一般的所有权
私人一般的所有权,是不具备专属性、专有性的脸谱化的所有权,是大众化、普适化、流转化的私人所有权,是以积极性权能为主体的所有权。
另外,私人的制度信托所有权或者普通信托所有权,应当视为私人一般的准所有权。民事活动中很多时候,私人受他人之委托,代替他人行使财产的占有权、使用权、收益权和处分权。这也可以认为是限时、限权和被所有权人批准的私人一般的所有权。
私人一般的所有权,来源于劳动所得、投资所得、融资所得、意外所得等财产、财物所有权。其中,意外所得,包括了拾捡所得、彩票所得、受赠所得、施舍所得、恩惠所得、扶助所得,这里不包括继承所得、遗赠所得的“专属型”意外所得及其他的意外所得;意外所得,一律排除偷窃所得、抢劫所得、贪污所得、挪用所得、受贿所得、腐败所得、涉及黄赌毒所得、破坏所得(刑事、治安)、哄抢所得(刑事、治安)、诈骗所得(刑事、治安)等治安型、犯罪型所得,一律排除侵权所得、越权所得、危害所得、妨害所得、欺骗所得、破坏所得(民事)、哄抢所得(民事)、诈骗所得(民事)等恶意型所得。
私人一般的所有权,其积极性权能体现在其占有权、使用权、收益权和处分权是开放性、包容性的权能,排除产业垄断、产权垄断、企业垄断、个人垄断、技术垄断、贸易垄断的可能性,适用同一的开放性包容性的商品经济规则、物权置换规则。
私人一般的所有权有如下几种形式:
套用物权法第六十四条、第六十五条的规定,私人一般的所有权包括:(1)私人合法的收入所有权;(2)私人合法的储蓄所有权;(3)私人合法的投资及其收益所有权;(4)私人合法的房屋所有权;(5)私人合法的生活用品所有权;(6)私人合法的生产工具所有权;(7)私人合法的原材料所有权;(8)私人合法的其他的动产与不动产所有权。
◎〖其他权利人的所有权〗
一、基本概念
其他人的所有权,按照通说上讲是指除了“国家”、“集体”和“私人”以外的所有权。不过,笔者认为,“集合所有权”(混合所有制之所有权)是客观存在的,但应当是与“国家”、“集体”和“私人”这三种所有权是并列的,也不属于“其他人的所有权”之列。
按照物权法的规定,所有权的主体资格,除了国家的即全民的、集体的、私人的三种基本形态以外,还有另外的形态——其他权利人的形态等。这是中国物权法的首次作出的明确规定。
其他人的所有权,其主要功能特征是,在整个经济社会或者物权社会中,并不是势力范围很大和很有影响力的一类所有权,而是客观存在的甚至于有的是不可或缺的杂牌所有权。基于立法目的,为了体现物权法公平保护和一体化保护所有权的原则立场,对于那些新兴体制的所有权主体也应当确认与保护,故将“其他人的所有权”也列入保护对象之中是很有必要的。
物权法第四条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”这里点出了“其他权利人”,但在第四条与其他各条款中,没有明细地列出他(他们)是谁,他们的所有权包括有哪些。
实际上,物权法第四条的规定,特别是“其他权利人”的规定,《物权法(草案)参考》上即草案第三稿上是没有的,直到物权法第八稿才定谳下来并正式写入物权法条款中的。
物权法所指“其他权利人”到底是谁呢?这在物权立法的专家著作、论文中找不到出处。
二、公益性基金会信托所有权
公益性基金会信托所有权,是指社会各组织、个人的捐款捐物交由公益性基金会托管,所设立的财产所有权是普通信托所有权,一般是限于信托处分权。如抢险救灾、应急救援、扶贫帮困、救死扶伤中所使用和处分的财物,只能用于公益事业并专款专用,禁止挪用公益性基金作谋利性活动,禁止以改善职工生活为名私分公益性财产。此项规定原本源于道德法,而成文法是在此基础上加以规范与调整。
中国法制出版社出版未署名的《物权法新解读》中定义为:本条款规定的“其他权利人”是指,无法完全纳入“国家”、“集体”和“私人”的权利人,如公益性基金会等。但他们的物权包括所有权是哪些则未说明。法工委民法室主编的《中华人民共和国物权法解读》中也是持以上保守性的观点,没有过多的说明。
本人的理解,“其他权利人”主要是指某些社团组织,如公益性基金会、公益性慈善会、公益性宗教慈善会等,由民众自筹资金并得到民政部门批准成立,不以谋利为目的,而仅仅依靠社会各界人士的赞助来发展慈善事业的公益机构;不与国家、集体挂钩,不受政府机关、事业单位或者国有企业、集体企业供养的此类机构,而仅仅依靠社会各界人士的赞助来运作的公益机构,就是物权法上的第四种人——“其他权利人”。这是一种“其他权利人”。
根据法律规定,公益性基金会等社团组织需要登记备案,从批准登记之日起生效。他们的财产所有权,应当是非营利性质的信托所有权,或者是信托的专有所有权,接受有关部门和公众的监督,实行“专款专用”政策,禁止任何单位和个人挪用、侵占、哄抢、私分、截留和破坏。
所谓信托所有权,包括两个基本点:一是普通信托所有权。私募基金会受捐赠人委托,对于捐赠的财产行使占有、使用、处分的权利(一般不具备收益的权利),这是普通信托所有权。二是制度信托所有权。有政府背景或者事业单位背景的公募基金会,专款专用和公款专用方面必须形成制度化,在严格规范严格管理的前提下行使对于捐赠的财产行使占有、使用、处分的权利(一般不具备收益的权利),这是制度信托所有权。
两者之间的不同之处在于:制度信托所有权,是来源于公款专用、监管规范化模式化的一类定向信托所有权。如公募福利基金会只针对减灾救灾、资助贫困人口和残疾人,公募教育基金会只针对资助贫困学生等等,没有更改的余地,而且该用的款项一定要用。普通信托所有权,是来源于民款专用、监管规范化但不一定模式化的信托所有权。私募教育基金会只是随机性的,他们可以不定地区、不定哪一类资助对象,甚至于可以临时更改赞助项目与对象,或者可以将几种不同类型的(如减灾、扶贫、教育、体育等)赞助对象一起捆绑来赞助。
三、外国企业、公民、侨民和双国籍人、特定无国籍人的所有权
外国企业、公民、侨民和双国籍、无国籍人在中国境内的财产所有权,同样地受到物权法的保护,而且很大程度上是受到特别物权法的保护。因为他们不是本国人,故可列入“其他人”之类,按照中国的法律规定保护和限制他们的财产所有权。他们可以比照享受国民的一般待遇,但不应当在中国享受法外特权。
以招商引资优惠政策引进境内的外商外资企业,主要是高新技术企业将受到一定程度上的政府扶持,或在某个税种上给予一定期限一定比例的减免税待遇。这是一种特权待遇,中国政府可以根据各个时期的需要与可能进行适当的调整。如2007年3月出台的《企业所得税法》,基本上统一了内外资企业的所得税,给予了外资企业的国民待遇,是根据世贸组织的规则和国家现时期的需要作出的适当调整。
根据物权法“权利与义务相对应原则”,外国、外资企业包括中外合资企业在享受发展权利的时候,也应当承担相应的义务,如遵守国家安全法的义务,照章纳税的义务,环境保护和劳动保护的义务,劳资协调与免除剥削的义务,践行不垄断市场和不搞不正当竞争的义务,践行反洗钱、反套汇炒汇、反炒卖房地产和反商业贿赂的义务,和中国企业中国公民和睦相处的义务等等。对于外商投资企业或者中外合资企业所有权的限制,包括了特别规则和特别法、一般法在内的限制。
1.外商独资企业的所有权
外商独资企业是产权、物权清晰的一类“其他权利人”,其企业的责任、权力、利益与义务完全属于自己的,其所有权的设立、变更、转让与消灭完全由企业法人自己作主,与其他外商投资者一样享有国民待遇。
外商独资企业依据中国境内的法律、政策进行合法投资与经营,遵守中国的物权法及其他法律法规,享受一定的优惠待遇,接受中国政府的监督及其所在企业员工的民主管理。
在中国境内,外商独资企业既是企业所有权者,又是投资所有权者,与中国的民营独资企业身份几乎相当。因为是外资企业,不能划分到中国的国营、集体和私营企业中去,所以称之为“其他的所有权人”。
外商独资企业从国外、海外带来了先进的科学技术和先进的管理经验,并且拥有海内外两种市场,某种程度上,外商独资企业比中国境内民营独资企业更具有专长与优势,甚至比中国境内的国有、集体企业具有某种专长与优势。
外商独资企业一旦取得国民待遇,与各种中资企业受到平等保护。改革开放三十年来,中国政府和企业界不但不欺视外商独资企业,而且处处受到礼遇,千方百计为他们提供优质服务和各种便利条件,使他们能够在中国得到长足进展。
外商独资企业所有权的种类主要有以下几种。
从总类上划分,外商独资企业的所有权包括:(1)不动产所有权;(2)动产所有权;(3)派生性不动产或者动产所有权;(4)自主进出口财产所有权。
以上,第⑤项自主进出口所有权,是由其外商独资企业的身份权决定的所有权。第③项派生性不动产所有权和第④项派生性动产所有权,属于无形资产的所有权,可以单独设立、变更、转让与消灭的特种所有权。这三种所有权,均为消极型占有权、使用权、收益权与处分权。其中,第⑤项为专属所有权,具有最大消极性,其变更和转让受一定程度和范围的限制。
外商独资企业所有权的子类,有原始形态、原生形态、固定状态、流变状态、长消状态等几大类。
外商独资企业所有权,如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内,可以了解其原始状态的所有权,了解原企业法人历史的一般情况,包括企业信用、守法信用等,因为物权法的善意取得与善意占有制度,对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。
外商独资企业所有权,如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内,并且成长了一段时间,可以了解其从开始到如今状态的所有权,了解原企业法人的历史与现实一般情况,包括企业信用、守法信用等,因为物权法的善意取得与善意占有制度,对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。
外商独资企业所有权,如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内,并且成长了一段时间,可以了解其从开始到如今固定状态和流变状态、长消状态的所有权,了解原企业法人的历史与现实一般情况,包括企业信用、守法信用等,因为物权法的善意取得与善意占有制度,对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。
外商独资企业所有权,是比较单纯的所有权,是比较容易了解和确认、保护的单位或者法人所有权。其中,保护其专属所有权和无形资产所有权是其中的重点,这对于外商独资企业和中国的商品市场建设都是双赢的。
2.其他外国人的所有权
外国大使馆、领事馆等工作人员的财产所有权,以及外国公民、外国侨民的财产所有权,同样受中国物权法等法律保护。某种意义上讲,他们的人身权保护更加重要,中国的侵权责任法同样适用于外国工作人员、外国公民、外国侨民、双国籍公民等“其他权利(所有权)人”。
对于无国籍的外来人员的财产所有权的保护应当慎重考虑,原则上,这类人员是不能进入中国境内的,但政治避难人员除外。政治避难人员受国际人权法和中国的对外关系法等特别法保护,包括他们的政治权利、财产权利、人身权利和受救济权利,可以实行一体化保护。
在经济全球化的浪潮中和世贸组织的引导下,中国对外开放的力度不断加大,外国人来中国旅游、定居、经商、办企业等活动频繁,他们的的财产也需要确认与保护,他们的财产所有权之限制除了共性的限制以外,应当还有一些特殊的限制。
◎〖合有制的所有权〗
一、基本概念
1.定义
合有制的所有权,全称是集合所有制的所有权,亦称混合所有制的所有权,指多种所有制共合于一体而产生的新型所有权。包括企业与企业投资或者出资所有权、股份与有价证券所有权、产品分配所有权,也包括原始、现实与未来的所有权。主要受另类经济法或者企业法、产权法规范与调整,与其他的所有权制度有些差别。
合有制,通常是指基于国家、集体、私人或者其他人组成两极以上的复合所有制,故可称之为混合所有制或者复合所有制、杂交所有制、公私成分不纯所有制,是在市场经济条件下产生的自由经济经济所有制。在中国,它是经济体制改革和对外开放政策背景下产生的新型股份制经济体的表现。受经济自由政策的驱使,在特定条件下,中外合资企业、公私合营企业可以实现有条件的嫁接方式,目的在于资源、资金、技术、人才或者劳动力等生产要素的相互利用,基本上可定义为“效率优先、兼顾公平”之类的所有制形式。
合有制具有交融性、灵活性、成长性和跨地性、跨国性、跨业性和跨所有制等特征,故在西方国家一直是最主要的经济体制,在社会主义市场经济国家也非常活跃、成长迅速。遗憾的是,这么重要的所有制,在经济学、物权学上却没有给它正名过。区分不同所有制的所有权,找出它们的共性与个性特征,是必不可少的重要一环。
合有制下的所有权,主要指投资与产业所有权,主要是采取按资分配、按股分配或者按股权分配的办法,来维持他们之间的物权关系、法锁关系或者信托关系,很大程度上是相互担保的产权法锁关系、产权信托关系。合有制下投资与产业所有权的设立、变更、转移与消灭,与单纯所有制的物权变动有些不同。单纯所有制的物权变动主要是在对外物权关系中产生的必然结果,合有制下投资与产业所有权的物权变动主要是在对内关系中、其次是在对外关系中产生的必然结果。
2.与集体所有制的简单比较
合有制很像集体所有制,也很像共有制,但本质上还有一些区别。
合有制与集体所有制都是集合所有制,然而,它们的区别之处是有的。
第一,集合成分与政治色彩上有区别。合有制集合成分胜于集体所有制。合有制是由两个以上所有制集合而成的复合所有制,且可以实现横向与横向、纵向与纵向和横向与纵向的集合,有不变色的和变色的所有制之分;集体所有制只不过是单一性质、单一成分的所有制,公共所有制的性质与成分可以维持不变,但可以为成立合有制创造很好的条件。
第二,在先天所有权或者专有、专控所有权上有区别。集体所有制胜于合有制。集体所有制具有农地、林地、牧草地、渔业地、荒地、滩涂、宅基地所有权,而合有制就不一定有这些自然资源的特权。集体所有制同任何一种所有制的所有权人合资合作,只能是土地使用权的合作,不能是土地所有权的合作,这体现出集体所有制的优越性。
第三,所对应的法律关系不同。集体所有制处于特别保护的地位。集体所有制主要是受宪法、土地管理法、农村土地承包法、土地登记办法等特别法保护的,以制度物权法保护为主、以普通物权法和担保物权法为辅,优先发展集体所有制是一贯制的方针政策;合有制主要是受公司法、合同法等普通法保护的,普通物权法和担保物权法是其主要的保护对象,与制度物权法的关系不是很密切,因此上并无优先权的特别保护的法律保障。
第五,所对应的信托关系不同。集体所有制优于合有制。集体所有制实行民主集中制,人、财、物、供、产、销所对应的信托关系基本上是一人一票制的法定的信托关系,不以财产的多寡来确定财产管理人,而是以政治素质、业务素质、技术素质和群众基础来确定财产管理人。合有制可以淡化政治素质、业务素质、技术素质和群众基础,转而强化投资权、股份权,股份大者有决策权,股份小者少有或者没有决策权。其财产信托责任,是从上到下的委托的、不是从下到上委托的,是以财产的多寡来确定财产管理人的、不是一人一票制的意定的信托关系。
第六,物权运动的时效不同。集体所有制是长效运行机制,合有制是不定时效机制。中国的集体所有制仅次于全民所有制,法律赋予他们以优先保护和长效运行的机制,原则上集体所有制的性质是不能轻易改变的。合有制较少有政府干预主义成分,意思自治主义和客观条件的影响,决定了合有制设立、变更、转移与消灭的运行机制,以及他们整体或者部分所有权人行使权利的长效或者短效。
第七,所对应的分配关系不同。集体所有制优于合有制。集体所有制的财产分配关系,是生产资料共有权人一人一票票决制的相对平等主义的分配关系,比较注重眼前利益与长远利益相结合,并兼顾国家、集体、个人三方面的利益。合有制的财产分配关系,是一长制和资金本位制的等差主义的分配关系,不怎么注重眼前利益与长远利益相结合,也不存在“兼顾国家、集体、个人三方面的利益”之原则问题,特别是上市公司之类的合有制,甚至于经常出现“短期套现”、“虚拟经济”、“虚拟分配”之类的分配关系,各种矛盾层出不穷。
合有制所有权,主要包括上市的股份有限公司及其股民、中外合资合作企业、公私合营企业的所有权。这些企业,难以用“国家的所有权”、“集体的所有权”和“私人的所有权”和所有制来界定,应当界定为“股份共有的所有权”、“中外合资共有的所有权”、“公私合营的所有权”。
二、合有制所有权的主要类型
1.上市的股份有限公司及其股民所有权
关于上市的股份有限公司,我国主流经济学家、股份制的倡导者厉以宁先生认为是“新型集体所有制”,其所有权界定为集体所有权(新浪网等网站《厉以宁称混合所有制是中国今后发展趋势》)。但是,政界、经济学界和法学界至今没有对所谓“新型集体所有制”予以认同。
众所周知,集体所有制的特征有两大明显之处:一是生产工具、生产资料和收益归集体所有,连劳动力也归集体所有;二是全体成员集体劳动,集体分配,各尽所能,按劳分配。对照检查分析,上市的股份有限公司不具备这种条件,股民与生产三要素(生产工具、生产资料、劳动力)不搭界,也不是集体劳动、集体分配;特别是分配方式与集体的“主积累,次分配”和“各尽所能,按劳分配”完全不同,是“主分配,次积累”和“各尽所能,按资(股)分配”。股民们可以自主随时随地地将股本、股票一次性或者分次抛售,以获取差价的利益;集体社员的分配则取决于集体的决定和决定的时间、对象与份额,不允许分光吃光,更不允许投机炒作。
如果说厉教授说的“股份制就是新型集体所有制”的论点能够成立,那么,全世界的政治经济学原理都要全部推倒重来,不但颠覆了马克思主义的政治经济学原理,而且还颠覆了西方所有的政治经济学原理。显然,这是万万不可取的。
如果说厉教授说的“股份制就是新型集体所有制”的论点能够成立,那么,西方资本主义国家的股份制程度远远比中国的为高,即集体化、公有化程度远远高于中国,是否意味着西方资本主义国家的社会主义成份远远超过中国的社会主义成份呢?显然不是。特别是日本那个国家,不但股份制(株式会社)非常广泛,而且股份制是个连环套,企业与银行相互持股,工人持股也比较普遍,农民持股也相当普遍。
北京大学法学院尹田教授在“《物权法》的得与失”一文中痛心地提到股民的所有权资格被模糊化的情况,他说:“在一些制度设计方面,立法者由于受到各方面的影响而进行了模糊处理,或者取消了一些重要制度。有些问题应当再进一步而没有进,而不该退的则后退了。……物权法在这一点上,连新公司法的进步程度都没有达到。原来的公司法规定股东是公司的‘所有者’,后来修改为股东不是公司的所有者而是公司的‘投资者’,股东对公司享有的权利不是所有者权利而是投资人权利;公司财产的所有权不属于股东,股东和公司的关系就是一种投资关系或者股权关系。但在物权法上,企业法人和财产的关系,股东和公司财产的关系仍然模糊不清。……”(中国社会出版社《物权法名家讲座》2008年4月第1版第112页)
按照新公司法的规定,股东(股民)关于上市公司的所有权,是因股票或者有价证券投资所获得资产收益的所有权,是不够完整的所有权。此种所有权,物权法中是属于“其他权利人”的所有权。
2.中外合资合作企业
中外合资合作企业,是中国企业与外国企业合资或者合作的混合所有制企业,以国有企业与外资企业合资或合作成立公司为多见,其余的还有以集体或者私营企业与外资企业合资或合作成立的公司,甚至还有国内两种或者三种所有制企业与外资企业合资或合作成立的公司。
中外合资合作企业中的所有权,是分为两部分的,一部分是中资企业的责任、权力、利益与义务,另一部分是外资企业的责任、权力、利益与义务,因为各自的原始所有权不同,两者之间存在差别。
中资与外资企业合资合作之后成立的混合所有权,其基本类型主要有:
(1)中方国家出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权,总体上是“国家所有权+外商企业所有权”,此类合资企业是强强联合性质,有各自的优势和特点。
(2)中方集体企业出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权,总体上是“集体所有权+外商企业所有权”,此类合资企业是优势互补性质的联合,也有各自的优势和特点。
(3)中方私人或者私营企业出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权,总体上是“私人或私营企业所有权+外商企业所有权”,此类合资企业是优势互补性质的联合,也有各自的优势和特点。
(4)中方其他权利人出资与外资企业合资合作之后成立的混合所有权,总体上是“中方权利人所有权+外商企业所有权”=合有制所有权,此类合资企业有功利型的,还有公益型的、有福利型的,一般既要考量物质所有权,又要考量精神所有权。
◎〖所有权种类的归纳〗
一、基本理念
所有权种类的归纳,指利用宏观物权法理学和物权逻辑学的办法对各种所有权种类的归纳。
所有权是物权法中明星级的高端物权,在普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系中均具有特别重要的意义,具有其他物权不可替代的统帅作用。物权法的本职工作就是确认、保护和利用物权,尤其是确认、保护和利用所有权,使得各种物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系趋于明晰化、平整化、圆满化,从而达到立法的目的。
所有权种类繁多,一部物权法不能涵盖全部的所有权,这是可以理解的客观原因。而作为每一个物权法理学研究工作者,可以展示自己的一技之长揭开所有权种类的面纱,弥补法律规定不全面的缺陷,使得大家在学法用法时能够豁然开朗。其实,只要肯下功夫,群策群力,这件事情是很容易办到的。
所有权通说认为,所有权,一是指财产所有权的法律制度,即有关所有权法律关系的总和;二是指财产所有权法律关系;三是指所有人对其所有物依法享有的权利。(陈华彬著《物权法》第167页,转引自彭万林主编《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第215页。)
从以上通说中,可以窥见所有权与众多民法的脉络关系,所有权与众多财产的裙带关系,所有权与众多财产所有权人的社会关系,这些直接或者间接关系构成巨大的关系网。由此可见,所有权的种类是非常繁多而且一直是繁荣昌盛的。
如果说按照两分法简单划分:(1)一是所有制制度下的所有权,二是所有权制度下的所有权;(2)一是公法规范与调整的所有权,二是私法规范与调整的所有权;(3)一是有形物所有权,二是无形物所有权;(4)一是不动产所有权,二是动产所有权;(5)一是法定的所有权,二是意定的所有权;(6)一是有物权关系的所有权,二是无物权关系的所有权;(7)一是有偿取得的所有权,二是无偿取得的所有权;(8)一是善意取得的所有权,二是恶意取得的所有权;(9)一是趋利性所有权,二是非趋利性所有权。如此等等,不一而足。
如果说按照三分法简单划分:(1)一是普通物权法的所有权,二是担保物权法的所有权,三是制度物权法的所有权;(2)一是无法锁的所有权,二是普通法锁的所有权,三是担保法锁的所有权;(3)一是无信托的所有权,二是普通信托的所有权,三是制度信托的所有权;(4)一是自由交换的所有权,二是限制交换的所有权,三是禁止交换的所有权;(5)一是有经济价值的所有权,二是有物权价值的所有权,三是有经济价值和物权价值的所有权。如此等等,不一而足。
如果说按照四分法简单划分:一是有先取特权的所有权,二是有特别排他权的所有权,三是有特别追击权的所有权,四是无特权的一般所有权。如此等等,不一而足。
如果说按照五分法简单划分:(1)一是成文法的所有权,二是习惯法的所有权,三是道德法的所有权,四是自然法的所有权,五是逻辑法的所有权;(2)一是公益性所有权,二是共益性所有权,三是自益性所有权,四是他益性所有权,五是无功利性所有权;(3)一是全民的所有权,二是集体的所有权,三是集合的所有权,四是私人的所有权,五是其他人的所有权。如此等等,不一而足。
除了“两分法”至“五分法”的几种简单划分以外,还有大量的N分法的划分。
财产所有权的法律制度,既是有关所有权法律关系的“总和”,也有有关所有权法律关系的“个案”;动态的所有权容易发生法律关系,静态的所有权不一定发生法律关系。所有人对其所有物依法享有的权利,只能说是合法的权利,并不一定排除在合法合理的条件下取得意定的权利。
以下用其他方法对所有权作简要的归纳。
第一部分:从所有权主体上划分所有权
一、从一维排他进行的主体划分(所有权人=1)
按所有制划分:
1.国家的所有权人;2.集体的所有权人;3.私人的所有权人;4.其他人的所有权人。
按身份划分:
1.由不同身份地位确定的所有权人;2.不论身份地位确定的所有权人。
按财产权划分:
1.由债权法确定的所有权人;2.由物权法确定的所有权人;3.由制度物权法确定的所有权人。
按法律划分:
1.由成文法确定的所有权人;2.由习惯法确定的所有权人;3.由道德法确定的所有权人。
或者
1.由民法、物权法等普通法确定的所有权人;2.由宪法、行政法等特别法确定的所有权人。
二、从多维排他进行的主体划分(所有权人=1)
按时态划分:
1.过去的所有权人;2.现实的所有权人;3.未来的所有权人。
按途径划分:
1.依劳动所得的所有权人;2.依投资所得的所有权人;3.依意外所得的所有权人;4.依传承或遗赠所得的所有权人;5.依其他所得的所有权人。
按权属划分:
1.专属所有权人;2.专有所有权人;3.专控所有权人;4.普通所有权人;5.独有所有权人;6.共有所有权人;7.信托所有权人;8.制度信托所有权人。
按状态划分:
1.原始状态所有权人;2.原生状态所有权人;3.消长状态所有权人;4.融合状态所有权人;5.裂变状态所有权人。
以上种类,还可以细分许多种类。
三、二维或者多维主体(所有权人>1)
1.合有体所有权人。
2.积极权能的所有权人+消极权能的所有权人。
3.独有权能的所有权人+共有权能的所有权人。
4.集中权能的所有权人+下放权能的所有权人。
5.独立权能的所有权人+集合权能的所有权人。
6.主债权法锁的所有权人+担保法锁的所有权人。
7.制度信托的所有权人+一般信托的所有权人。
以上种类,还可以细分许多种类。
四、从动态方面划分
1.设立动态的所有权人;2.变更动态的所有权人;3.转让动态的所有权人;4.消灭动态的所有权人;5.长消动态的所有权人;6.未来动态的所有权人。
以上种类,还可以细分许多种类。
五、从静态方面划分
1.原始状态的所有权人;2.固定状态的所有权人;3.胶着状态的所有权人;4.自然消亡状态的所有权人;5.未来固定的所有权人。
以上种类,还可以细分许多种类。
(以下从略)
第二部分:从所有权客体上划分所有权
一、从二维中划分(所有权=1)
最传统的划分:
1.不动产所有权;2.动产所有权。
最新颖的划分:
1.派生的不动产所有权;2.派生的动产所有权。
最折中的划分:
1.普通所有权;2.派生的所有权。
最形式的划分:
1.有形资产所有权;2.无形资产所有权。
最平滑的划分:
1.地产所有权;2.地役所有权。
最传统的划分:
1.不动产业主权;2.动产物主权。
最直观的划分:
1.固态所有权;2.动态所有权。
最八卦的划分:
1.先天性所有权;2.后天性所有权。
最散漫的划分:
1.债权上的所有权;2.物权上的所有权。
最偏科的划分:
1.综合利用物的所有权;2.环境污染物的所有权。
最义务的划分:
1.受限制的所有权;2.受禁止的所有权。
最残酷的划分:
1.部分剥夺的所有权;2.完全剥夺的所有权。
最票决的划分:
1.零物权的所有权;2.有物权的所有权。
最设定的划分:
1.无物权的所有权;2.有物权的所有权。
最数学的划分:
1.正物权的所有权;2.负物权的所有权。
最伟大的划分:
1.国家的所有权;2.国家的专属所有权;3、国家的专有所有权;4、国家的专控所有权;5、国家的制度信托所有权。
以上种类,还可以细分许多种类。
二、从复合权限上划分(所有权性能>1)
1.派生的不动产所有权+派生的动产所有权。
2.派生的不动产所有权+不动产所有权。
3.派生的不动产所有权+动产所有权。
4.派生的动产所有权+动产所有权。
5.派生的动产所有权+不动产所有权。
6.派生的动产所有权+派生的不动产所有权。
7.A所有制的所有权+B所有制的所有权。
8.A所有权+B所有权。
9.合同债权上的所有权+赔偿损失所有权
10.主债权上的所有权+抵押债权上的所有权
11.主债权上的所有权+质权上的所有权
12.主债权上的所有权+留置权上的所有权
13.主债权上的所有权+典当权上的所有权
14.担保物权上的所有权+赔偿损失所有权
15.担保物权上的所有权+孳息物所有权
以上种类,还可以细分许多种类。
(以下从略)
第三部分:从结果上划分
1.所有权法定的结果;
2.所有权意定的结果;
3.所有权设立的结果;
4.所有权变更的结果;
5.所有权转让的结果;
6.所有权消灭的结果;
7.所有权固化的结果;
8.所有权被共有的结果;
9.所有权被撤分的结果;
10.所有权加法锁关系的结果;
11.所有权加信托关系的结果;
12.所有权加法律关系的结果;
13.所有权善意取得或者意外取得的结果;
14.所有权继承传承取得与受遗赠取得的结果;
15.所有权贪污受贿及其他非法取得的结果;
16.所有权加回赎的结果;
17.动产所有权未交付的结果;
18.不动产所有权未登记的结果;
19.专属所有权、专有所有权、专控所有权与一般所有权相互混淆的结果;
20.所有权被侵犯、被渎职、被贪墨的结果;
21.所有权财产被征收、被赎买、被没收、被剥夺的结果;
22.所有权被赔偿或者以其他方式零物权的结果。
23.由普通物权法规范与调整所有权的结果;
24.由担保物权法规范与调整所有权的结果;
25.由制度物权法规范与调整所有权的结果;
26.由制度物权法与其他物权法混合规范与调整所有权的结果;
27.由民事诉讼法判决所有权去留的结果;
28.由行政诉讼法判决所有权去留的结果;
29.由刑事诉讼法判决所有权去留的结果;
30.所有权被公有制度化的结果;
31.所有权被私有制度化的结果;
32.区分所有制与不区分所有制的结果;
33.区分所有权制度与不区分所有权制度的结果。
以上种类,还可以细分许多种类。
(以下从略)
相关法律:民法通则第71条,民法通则第71条(公民所有权),新公司法第3条(法人财产权),企业国有资产法第16条(国企法定的所有权)。
〖本文小结〗
关于所有权的分类,传统物权法体系中采取的是简单化暨模式化的分类方式,这样做断定不能了解所有权和所有权关系法的总类,不利于统筹解决所有权的深层次矛盾。从宏观物权法角度来剖析,除了划分为不动产所有权、动产所有权以外,还有专属所有权、专有所有权、专控所有权、派生性不动产所有权、派生性动产所有权和信托所有权、共有所有权。民事主体中平时打交道最多的是普通物权法中和担保物权法中的所有权,但免不了接触到一些制度物权法、政策物权法之类的所有权,与所有制关系密切的所有权与所有制分离的所有权是不一样的,一般流通领域的所有权与限制、禁止流通领域的所有权也是不一样的。同样是一般流通领域的所有权,不动产所有权、派生性所有权与动产所有权也是不一样的。
本文对于所有权的分类多达数十种,是迄今为止最为齐全的所有权品种之一,学术水平居国际前列。如果将这些所有权展开论述,有可能写出几十万字的一部著作来。如果是大学生、硕士生、博士生写毕业论文,仅仅以所有权为题材,这是很容易撰写成优秀论文的。本文只是初步探讨,希望能够抛砖引玉,有关物权法爱好者能够青出于蓝而胜于蓝!
字数:29040字
全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务
一切从现在开始hold住物权法精髓
当代物权法的开山作
宏观物权法的奠基石
物权法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏观物权法
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